Ülke olarak son altı ayda iki genel seçim, iki büyük canlı bomba saldırısı, onlarca yerde onlarca gün süren sokağa çıkma yasakları, her gün yeni çatışma ve ölüm haberleri gibi, normal bir ülkede onlarca yılda yaşanmayacak kadar çok olağanüstü ve dramatik olayla karşılaştık. Bütün bu olağanüstü olayların üzerimizde yarattığı şaşkınlık ve şok etkisiyle, yaşanan birçok önemli olayın üzerinde de yeterince konuşamadık. Bunlardan biri de, Anayasa Mahkemesi tarafından 25 Haziran’da verilerek Resmi Gazete’de yayımlanan karardı. Karar medyada kadın hakları açısından olumlu bir gelişme olarak sunulsa da, gerekçesi açısından yeterince incelenemediği için altında yatan cinsiyetçi yönü üzerinde hak ettiği biçimde konuşulamadı. Bu sebeple, öncelikle Anayasa Mahkemesi’nin kararı hakkında kısa bir bilgilendirme yapıp, sonrasında neden olumlu gibi görünen bu kararın cinsiyetçi olduğunu açıklamaya çalışacağım.
Diyarbakır’da boşanan bir kadın, müşterek çocuğun velayetini almasının ertesinde, çocuğun soyadının boşandığı eşininki yerine kendi soyadı olarak değiştirilmesi için dava açtı. Diyarbakır Asliye Hukuk Mahkemesi, Soyadı Kanunu’nun 4. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği soyadını alır” şeklindeki ibarenin iptal edildiği ve iptal kararının Resmi Gazete’de yayımlanmış olduğunu ve bu kapsamda annenin çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebinde haklı olduğunu söyleyerek, davayı kabul etti. Fakat bu karar, Yargıtay tarafından bozuldu. Yargıtay’ın bozma gerekçesinde; Türk Medeni Kanunu’nun 321. maddesine göre, doğru nesepli çocuğun babanın (ailenin) soyadını taşıyacağı, boşanma veya ölüm üzerine velayetin annede olmasının soyadında bir değişikliğe neden olmayacağı, babanın soyadı veya çocuk reşit olduktan sonra kendi soyadı, usulüne uygun olarak açacağı bir dava sonunda verilecek kararla değişmedikçe, çocuğun soyadının da değişmeyeceği ifade edildi. Bu karara, Yerel Mahkeme tarafından da uyuldu ve karar kesinleşti.
Kesinleşen bu karar davacı tarafından, bireysel başvuru yoluyla, Anayasa Mahkemesi’ne götürüldü. Başvurucu, kararın Anayasa’nın 10., 36., 40. ve 153. maddelerinde tanımlanan haklarını ihlal ettiğini iddia etti. Anayasa Mahkemesi, olayın başvurucunun nitelendirmesi ile bağlı olmadığını, Anayasa’nın 10., 20. ve 36. maddeleri açısından değerlendirilmesinin uygun olduğunu ifade etti.
Anayasa Mahkemesi’nce, çeşitli hukuk sistemlerinde velayet hakkının çocuğun soyadını belirleme hakkını da kapsadığı ve bunun aile bağlarının sürdürülmesi noktasındaki fonksiyonu nedeniyle, aile hayatına saygı hakkının güvencesinde olduğu ifade edildi. Buna istinaden, Anayasa Mahkemesi başvurucunun, velayeti kendisine verilen çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi talebinin reddedilmesinin, aile hayatına saygı hakkına bir müdahale olduğu tespitini yaptı.
2525 Sayılı Soyadı Kanunu’nun “evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile çocuğun, babasının seçtiği veya seçeceği adı alacağını” belirten 4. maddesinin 2. fıkrasının birinci cümlesi Anayasa Mahkemesi tarafından, 2011 yılında, Anayasa’nın 10. ve 41. maddelerine aykırı görülerek iptal edilmişti. Ancak iptalden sonra, evlilik birliği sona erdiğinde çocuğun soyadının ne olacağına ilişkin, özel bir düzenleme getirilmemişti. Bu sebeple, Anayasa Mahkemesi evlilik birliğinin sona ermesinden sonra çocuğun soyadının genel hükümlere göre, yani Medeni Kanun 27. maddeye göre ve bu maddede belirli koşullarda değiştirilmesinin istenebileceğini, talebin haklı bulunması halinde değiştirilebileceğini söylemekteydi. Buna bağlı olarak dava konusu olay için de, özel bir hüküm bulunmadığı için genel hükümlere göre incelenmesi gerektiğini söylemişti. Yerel Mahkeme ve Yargıtay’ın davacının talebini reddetmesinin Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen aile hayatına saygı hakkını ihlal ettiğine karar vermiş, ihlalin ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın ilgili mahkemeye gönderilmesine karar vermişti. Başvurucunun Anayasa’nın 10. maddesinin[1] ihlal edildiği hakkındaki iddiasının incelenmesine ise gerek görülmediği ifade edilmişti. Oysaki Anayasa Mahkemesi’nin vurgu yaptığı üzere, boşanmadan sonra çocuğun soyadının babanın soyadı olması gerektiği hakkında özel bir düzenleme olmamasına rağmen, Yerel Mahkeme ve Yargıtay’ın babanın soyadının değiştirilemeyeceği konusundaki ısrarı, kadın ve erkek eşitliğini düzenleyen 10. maddenin ihlalidir.
2002 yılında yürürlüğe giren Medeni Kanun’la birlikte; erkeğin ailenin reisi olduğu, konutu erkeğin seçeceği, kadının çalışmasına eşinin izin vermesi gerektiği şeklindeki ayrımcı hükümler kaldırılmış, evlilik içerisinde ve evliliğin sona ermesinden sonra eşlerin eşit hak ve yükümlülükleri olduğu düzenlemesi getirilmişti. Bütün olumlu gelişmelere karşın, yeni Medeni Kanun’da da, kadının evlilik sırasında soyadını tek başına kullanabilmesi kabul görmemişti. Ayrıca sadece kadın açısından değil, velayeti annede olan müşterek çocukların soyadı konusunda yasal gereklilik olmasa da uygulamada, erkeklerin egemenliğinin devam ettiğini görüyoruz. “Babanın otoritesi ve soyuna dayalı, mülkiyetin babadan oğla geçtiği bir aile biçimi sunan ataerkil toplumda, kadın ve çocuklar iktidar sahibi babanın mülklerinin birer parçası olarak görülmektedir.”[2] Berktay’ın da ifade ettiği gibi, erkeğin malvarlığının bir parçası olarak düşünülen kadın ve çocuklar, soyadları yoluyla işaretlenmektedir.
Daha önce de velayet hakkı kendisine verilen birçok boşanmış kadın, çocuğuna kendi soyadının verilmesi için dava açmış, ancak yargının cinsiyetçi duvarından geri döndürülmüşlerdi. Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı, çocuğa annenin soyadının verilmesinin yolunu açması bakımından önemli ve olumlu bir kırılma/içtihat. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin kararını arafta diye nitelendirmemize sebep olan ve sevincimizi kursağımızda bırakan kısmı, gerekçenin içeriği. Kadının velayet hakkına sahip olduğu çocuğuna kendi soyadını verme talebinin reddi kararının, Anayasa’nın “Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması” başlıklı 20. maddesinde düzenlenen “herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir” düzenlemesini ihlal etmesi sebebiyle, yargılamanın yenilenmesi gerektiğini ifade etmiştir Anayasa Mahkemesi. Oysaki burada, bu ihlalle birlikte ve hatta daha öncelikli olarak, Anayasa’nın “Kanun Önünde Eşitlik” başlıklı 10. maddesinde düzenlenen ve “herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” düzenlemesinin ihlali söz konusudur. Ancak Mahkeme, bu madde bakımından inceleme yapmaya gerek görmemiştir. Oysaki çocuğa babanın soyadını vermede de, kadının soyadı sorununda olduğu gibi, esas olarak cinsiyete dayalı bir ayrımcılık söz konusudur. Kadınlar kendi soyadları ile anılmayı ve çocuklarının soyadları konusunda erkekler kadar söz sahibi olabilmeyi sadece resmî işlemler sırasında yaşadıkları sıkıntılar sebebiyle istemiyorlar, aynı zamanda erkeklerle eşit olduklarının, erkeklerin mülklerinin bir parçası olmadıklarının kabul edilmesi için de ve hatta daha çok bu sebeple istiyorlar.
Anayasa Mahkemesi’nin meseleye aile hayatına saygı bağlamında bakmak konusunda ısrar ederek, meseleyi cinsiyet eşitsizliği konusunda incelemeye gerek kalmadığı noktasına taşıması bir tesadüf değil, binlerce yıllık politik bir tutumun devamıdır. Kadın ve erkeğin menfaatlerinin çatıştığı bütün olayların cinsiyet ayrımcılığı bakımından değerlendirilmesi, kadın aleyhine var olan eşitsizliğin ortadan kaldırılması açısından zaruridir. Mahkemenin bu konuda inceleme yapması, halen Türkiye’de cinsiyete dayalı ayrımcılığın ne kadar derine nüfuz etmiş bir biçimde uygulandığını itiraf etmek olacaktı.
Anayasa Mahkemesi’nin verdiği karar, dava konusu olaydaki başvurucu açısından olumlu, ancak bireysel başvuru hakkı kapsamında verilen bir karar olduğundan, sadece başvuran açısından sonuç doğurmaktadır. Yani benzer durumdaki kadınlar tek tek dava açarak, en azından iki-üç yıllık bir yargıyla cebelleşme sürecini göze almak zorunda kalmaya devam edecekler.
Soyadı konusunda kamuoyu tarafından tartışmaya açılması gereken bir diğer sorun, evlilik devam ederken kendi soyadını tek başına kullanamayan kadının, yine evlilik devam ederken çocuğuna kendi soyadını vermesinin de mümkün olmamasıdır. Kadın-erkek eşitsizliği ve cinsiyet ayrımcılığı konusu, hukuki yönü de olan, ama temel olarak siyasi bir sorundur. Mahkemeler aracılığıyla kadınlar olarak hak mücadelesi vermeye devam edeceğiz fakat sorunun kalıcı çözüme kavuşturulabileceği yer siyaset alanı olacaktır. Diğer türlü, yazıda bahsedilen kararda olduğu gibi, gecikmiş, yetersiz ve sorunun etrafından dolanan yargı kararlarıyla idare etmeye devam etmek zorunda kalacağız.* Seher Kırbaş Canikoğlu: Avukat
[1] X. Kanun Önünde Eşitlik
Madde 10 – Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
(Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.
[2] Fatmagül Berktay, Tek Tanrılı Dinler Karşısında Kadın, Metis Yayınları, 2000, s. 24.
