Hukuk, devlet aygıtının hem soyut gücünde hem de yargı bünyesinde somutlaşarak iktidarını hissettirebildiği o çizgide durur. İktidarını devletin yaptırım gücünden alırken, gene devletin makbul vatandaşlarından ve hiyerarşisinden azade değildir. Bu yüzden hukukun iç eleştirisinin yapılması, devletlerin makbul vatandaş algısının, hukuk fikrinde nereye oturduğunun ve hangi boşluklarda kendini gösterdiğinin incelenmesi gerekir. Aksu Bora, “Bugün içinde nefes almaya çalıştığımız hukuksuzlukla o hukuk arasındaki bağ yokmuş gibi yapamayız,” derken[1], toplumsal muhalefet alanlarını açarken ya da dar alanları genişletirken, sadece hukuka bel bağlamanın daraltıcı olduğunu da hatırlatıyordu.

Hukukun kadınlarla ve çocuklarla kurduğu ilişkideki üstten ve buyurgan dilin, elbette hukukun kendi “ben bilirimci” kibriyle de ilgisi var. Sözgelimi, haksız tahrik, yemeğin tuzu ayarında olmadığında ortaya çıkıverirken; meşru müdafaa, bir kadın kendisini yıllarca dövmüş, başka erkeklere satmış, tecavüz etmiş bir erkeği öldürdüğünde, adam cinayet anında fiilen ona saldırmadı diye ortaya çıkmıyorsa, burada hukukun bağlarının hangisiyle daha sağlam örüldüğünü sormak gerekir[2]: Adaletle mi yoksa devlet aklıyla mı?

Mücadele ve toplumsal muhalefet, sadece Türkiye’de değil, dünyanın her yerinde devletler ve güvenlik kalkanlarıyla örülmüş ülkelerde çatlaklar yaratıyor, o çatlaklardan yeni kazanımlarla, yeni umutlarla ve dayanışmalarla çıkıyor. Kadına ve çocuğa yönelik şiddet ve tecavüz suçlarının, sadece bireysel, istisnai ve adli vakalar olmadığını görmek için, bu suçların “1 defa” değil, süreğen olarak dünyanın her yerinde işlendiğini vurgulamak da mühim. Çünkü bu bize, suçların tek tek kişiler ve kurumlarla ilgili değil, erkek zihniyeti ve eril adaletle ilgili olarak çok daha sistematik olduğunu hatırlatıyor. Bakışımızı ulus-devletlerin sınırlarına hapsetmeden, dünyanın her yerindeki çocuklar ve kadınlarla ortaklaşmanın yollarını açıyor.

Tam bu noktada, hukukun dünyanın hiçbir yerinde devlet mekanizmasından ve onun makbul vatandaş kurgusundan azade olmadığını gösteren örneklerden biri, M.G.C. v. Romanya Davası[3], 15 Mart 2016 tarihinde AİHM tarafından karara bağlandı. Karara kadar giden süreçte makbul vatandaşlıktan makbul mağdurluğa giden yolun taşlarının nasıl döşendiğini, AİHM kararındaki yerinde atıflara rağmen, gene mahkemenin ve dolayısıyla hukukun bazı hayati hususları nasıl görmezden geldiğini incelemek gerekiyor.

Mağdurluğun İdeali

Tecavüz ve kadına şiddet davalarında, mahkemelerin faillerden çok, kadınları sanık koltuğuna oturtması Türkiye yargısından tanık olduğumuz hadiseler. Kadının “yeterince” direnmemesi, çığlık atmaması, saldırganı “ısırmaması”, kadının karşı koyduğuna ilişkin “yeterli” kanaatin mahkemelerde oluşmaması, rızasının olması, giydiği kıyafet, önceden faille kurduğu ilişkinin derecesi vb. suçtan önce ve ivedilikle soruşturulurken, yaratılan bu boşlukta kadınlara ne olduğu görülmüyor. Suça ve mağdura ilişkin bu kalıpların bir kez daha üretildiği örneklerden biri olarak M.G.C. v. Romanya davasında, yerel mahkeme, saldırı anında 11 yaşında olan kız çocuğunun kıyafetiyle “yarı çıplak” olduğuna vurgu yaparak hukukla adalet arasındaki mesafeyi bir kere daha açıyor.

Dava konusu olayda, 11 yaşında ailesiyle birlikte Romanya’da yaşayan kız çocuğunun annesi, çocuğunun tecavüze uğradığını fark ettikten sonra polise başvuruyor. Çocuğun, 52 yaşındaki J. V. ve mahalledeki birkaç genç erkek tarafından tecavüze uğradığı anlaşıldıktan sonra savcı, 52 yaşındaki adama, “reşit olmayanla cinsel ilişki” suçundan dava açarken; diğer genç erkekler aynı suçtan sadece idari para cezası alıyor. 52 yaşındaki adam cinsel saldırı suçundan değil, reşit olmayanla cinsel ilişkiden suçlu bulunarak 3 yıl hapis cezası alıyor. Romanya’da yerel mahkeme, cinsel saldırı fiilinin makbul mağdurunun nasıl olması gerektiğine ilişkin değerlendirmesinde, saldırı anında 11 yaşında olan kız çocuğunun mahallede erkeklerle “yarı çıplak” oyun oynamasına vurgu yaptıktan sonra, çocuğun, olaydan hemen sonra başına gelenleri ailesine anlatmamasını şüpheyle karşıladığını belirtiyor. Bu sebeple dava, Romanya hukukuna göre 10 yıldan 25 yıla kadar hapis cezasının öngörüldüğü cinsel saldırı suçundan değil, 3 yıldan 10 yıla kadar hapis cezasının öngörüldüğü reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan açılıyor. Sınırlar bir kere daha genişliyor, hukuk, gittikçe artan bir şekilde bir kere daha kendine ideal mağdurlar yaratmaya çalışıyor. Devletlerin makbul vatandaşları, hukukların makbul mağdurlarıyla, çok sınırlı bir azınlığa hukuki koruma ve eşitlik bahşediyor.

CEDAW Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi[4] Raporu’nun değindiği noktanın bir kere daha hatırlanması gerekiyor. Buna göre mahkemelerin somut olaylara ilişkin değerlendirmeleri, belli durumlarda gösterilmesi gerektiği varsayılan belli davranış kalıplarına değil; cinsel saldırı ve şiddet vakalarında mağdurların göstereceği tepkilerin çok çeşitli ve geniş bir aralıkta olduğunun kabulüne dayanmalıdır. Hiçbir mağdur, bir başka mağdurdan daha az hukuki korumaya muhtaç değildir. Hukuki korumanın seviyesi, mağdurların göstermesi gerektiği düşünülen birörnek tepkilerle değil, maruz kaldıkları şiddetin büyüklüğü ve sürekliliği ile ilgili olmalıdır.

AİHM, cinsel saldırı suçuna maruz kalan bir çocuğun mağduriyetini muhtemel bir davranış biçimiyle sınırlandırarak onu daha az korunmaya değer bulan yerel mahkemenin, çocuk merkezli bakış açısını sağlayamadığını ifade ederken, çocuğun, durumu ailesine hemen anlatmamasının, çocuğa karşı kullanılamayacağını ifade ediyor.[5]

Ancak AİHM kararındaki eksiklik, çocuğun kıyafetini sanık sandalyesine oturtan yerel mahkemeyi eleştirmemesinde yatıyor. Romanya’da sanıklar, reşit olmayanla cinsel ilişkiye girdiklerini kabul ederken, çocuğun “yarı çıplak” onlarla oynamasını, çocuğun kısmen rızası olduğu şeklinde sunmaya çalışırken, yerel mahkeme de çocuğun kıyafetini “tahrik” argümanının kılıfı olarak sunuyor. Buna rağmen AİHM, yerel mahkemenin “yarı çıplak kıyafet” vurgusuna ilişkin bir şey söylemeyerek, bu mühim alanı boşlukta bırakıyor.

Sonuç

AİHM, yerel mahkemeden çocuk merkezli bir bakış açısının uygulanmasını talep ederken, ideal bir “çocuk mağdurun” nasıl olması gerektiğine ilişkin bir değerlendirmenin, adalet anlayışına ters düşeceğini ifade ediyor ve Romanya devletini tazminata mahkûm ediyor. Ama mahkeme, her ne kadar devletlerin, tecavüz suçunu cezalandırmak ve etkili soruşturma ve kovuşturma yürütmeye ilişkin pozitif yükümlülüğü olduğunu hatırlatsa da[6], cinsel saldırı suçlarının mağdurlarının kıyafetlerini tartışma konusu yaparak, rıza ve yarı rıza kavramını dolaşıma sokan Romanya’nın bu bakış açısına ilişkin değerlendirmede bulunmayarak, bir başka yetersizliği doğuruyor.

Hukuk, kendine sadece ideal normlar ve ideal düzenler yaratmıyor, bunun yanında devletten ve yaptırım gücünden aldığı kuvvetle, makbul mağdurlar ve makbul davranış kalıplarını da idealize ediyor. Makbul vatandaş kalıbının içine sığdıramadıklarını hapsederken, makbul mağdur kabına koyamadıklarını koruma mekanizmasının dışına itiyor. Haksız tahrikle meşru müdafaa arasındaki boşlukta ya da cinsel saldırı suçu ile reşit olmayanla cinsel ilişki suçu arasındaki çizgide, kadınlara, çocuklara ve mağdurlara “bir şeyler” oluyor. Gölgeleriyle kadınları ve çocukları ürküten erkekler ve erkek adaletle mücadele etmenin yolu, kendinde, makbule ilişkin her türlü iktidarı kurma gücü gören hukukun da iç eleştirisini yapabilmekten geçiyor. Onur Karahanoğulları’nın dediğinden alırsak:

“Köklü eleştirisine rağmen yine de eleştirdiği kavramların uygulanmasına katlanmak ve aracılık etmek zorunda olan hukukçunun, düşünsel tatminsizliğinin yaratacağı hayal gücünün önüne geçecek, en azından bunu tahammül edilebilir kılacak tek yol, bizzat eleştirinin de önemli bir devrimci pratik olduğunun kabul edilmesidir.”[7]

Adaletin hukukun yansıması olarak kurulduğu toplumlarda, adaletin kendisi, aslı değil kopyası olabilir ancak. Çünkü hukuk devlet gözünde sadece bir aygıt olarak değil, bir kılıf olarak da bereketlidir. Hukukun tehlikesi en çok kötü yasalar ve kararlarda değil; adaletin ve eşitliğin kılıfı olabilmesinde yatar. Yani biraz da ikinci yüzünde, ikiyüzlülüğünde. Galtung bu yüzden söylüyordu, “Haklar yalnızca hukuk geleneğinin eline bırakılamaz,”[8] diye. Pınar Öğünç, ısrarla soruyordu bir başka mühim soruyu: “Biz sıradan faniler olarak neden bu kadar fazla hukuk terimi biliyoruz?”[9] Meseleye biraz da buradan bakmak gerekiyor sanırım, kötü yasalar, akıl almaz mahkeme kararları var evet, ama bunlar sistemin büyük boşluklarını, çatlaklarını açık etmekten ziyade, başka bir şeyi imliyor daha çok. Hukukun, bel bağlamamız gereken bir son kurtarıcı olmadığını, hukukun hegemonyasının, hukukçunun kibriyle türlü çeşitli kılıflarla hayatımıza sızdığını. Kötü bir hukuktan daha büyük bir tehlike varsa, o da, bizi adaletin hukuk olduğuna inandırmış olmalarıdır.

---

[1] Aksu Bora, “Cezbenin Birleştirdiğini Hukuk Ayırmasın”, Birikim Haftalık, http://www.birikimdergisi.com/haftalik/7465/cezbenin-birlestirdigini-hukuk-ayirmasin#.Vx9pYfmLTIU

[2] Aksu Bora, “Haksız Tahrik, Meşru Müdafaa” Birikim Haftalık,
http://www.birikimdergisi.com/haftalik/1284/haksiz-tahrik-mesru-mudafaa#.Vx9q1PmLTIU

[3] Case of M.G.C. v. Romania, Application No: 61495/ 11,
http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-161380#{"itemid":["001-161380"]}

[4] İstanbul Sözleşmesi.

[5] Kararın 70. Paragrafı.

[6] İlgili diğer AİHM kararları için bkz. C.A.S. and C.S. v. Romania; M.P. and Others v. Bulgaria; M.C. v. Bulgaria

[7] “Çevirmenin Önsözü”, Pasukanis, Genel Hukuk Teorisi ve Marksizm içinde, s. 11.

[8] Johan Galtung, İnsan Hakları: Başka Bir Açıdan Bakış, çev. Müge Sözen, Metis, İstanbul, s. 73.

[9] http://www.radikal.com.tr/yazarlar/pinar-ogunc/tek-mesele-ozel-yetkili-mahkemeler-mi-1169393/