GİRİŞ

Nisan 2010 itibariyle Türkiye’de iktidar, gündemi belirleme yeteneği olarak yeniden tanımlanabilir. Adalet ve Kalkınma Partisi’nin (AKP) kurmaylarından, başbakan yardımcısı Cemil Çiçek 8 Ocak 2010 tarihinde Radikal gazetesi yazarı Murat Yetkin’le yaptığı röportajda, bir gün önce AKP Grup Başkanvekili Bekir Bozdağ tarafından TBMM Başkanlığı’na verilen ve “Anayasa Değişikliklerinin Halkoyuna Sunulması Hakkında Kanun”da öngörülen 120 günlük sürenin 45 güne indirilmesini öngören yasa teklifinin, bir anayasa değişikliği hazırlığı yapıldığı anlamına mı geldiği sorusuna açık ve net bir “hayır” cevabı vermişti. Cemil Çiçek, “Bunlar ayrı zamanlarda gündeme gelen konular olmasına rağmen bugün gündeme geldiği için birlikte algılanması doğal; ama aralarında bir ilinti yok. Şimdi gündeme gelmesinin nedeni, zaman itibarıyladır. 2007’de seçim kararı verilmişken çıkarmak istedik, zaman yetmedi çıkaramadık. Şimdi ortam müsaitken çıkaralım dedik” cümlesiyle bu “kuşkuyu” gidermeye çalışmıştı. Bunun da ötesinde anayasa değişikliğinin, Meclis aritmetiği buna izin vermediği için gündemlerinde olmadığını, anayasa değişikliğinin sayısal değil, geniş uzlaşma işi olduğunu belirterek bu değişikliği Meclis’te mutabakatla yapacaklarını söylemişti.

Bu röportajın ardından, adı geçen kanundaki, anayasa değişikliklerinin halkoylamasına sunulmasına ilişkin süre 120 günden altmış güne, yabancı ülkelerde yaşayan vatandaşların halkoylamasından önce oy kullanabilmesine ilişkin süre ise 40 günden 20 güne indirilmiş ve kanun 9 Mart 2010’da Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Ocak ayı başında başbakan yardımcısının anayasa değişikliği hazırlığı konusundaki gayet açık olan olumsuz cevabı, kamuoyunda bu kanun değişikliğine özel bir anlam yüklenmesini büyük oranda engelledi. Ancak Türk kamuoyu 22 Mart sabahı iktidar partisi AKP’nin internet sitesine konan anayasa değişikliğine ilişkin teklifle birlikte, reel politikanın mantığıyla yeniden yüzleşmek zorunda kaldı.

22 Mart 2010 tarihinde AKP’nin internet sitesinde yayımlanan değişiklik teklifi, yürürlük maddesi dahil olmak üzere 23 maddeyi içeriyordu. Değişiklik teklif edilen maddelerin biri Ana­yasa’nın genel esaslarına (md. 10), ikisi kişinin hakları ve ödevlerine (md. 20 ve 23), ikisi sosyal ve ekonomik hak ve ödevlere (md. 41 ve 53), ikisi siyasi haklar ve ödevlere (md. 69 ve 74), ikisi yasamaya (md. 84, 94), üçü idareye (md. 125, 128, 129), geri kalan sekiz madde ise yargıya (md. 144, 145, 146, 147, 148, 149, 156, 159) ve geçici 15. maddenin kaldırılmasına ilişkindi. Üç geçici madde ise siyasi partilerin kapatılmasını zorlaştıran değişikliğin, Anayasa Mahkemesi’nde görülmekte olan davalarda da uygulanacağını, diğer iki geçici madde ise, Anayasa Mahkemesi (AYM) ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun (HSYK) yapısında yapılacak değişikliklerin nasıl ve ne zaman yürürlüğe gireceğini düzenlemekteydi. Görüldüğü üzere, salt sayısal açıdan dahi teklif edilen anayasa değişikliğinin kalbinin[1] yargıya ilişkin olduğu söylenebilir ki, Anayasa Mahkemesi ile HSYK’nin üye seçim prosedürü ile yapısında yapılan esasa dair değişiklikler bu saptamanın salt niceliksel değil, ciddi niteliksel eleştirilere de maruz kalmasını anlaşılır kılmaktadır. Son kertede değişiklik teklifi Anayasa Komisyonu’ndan 27 madde ile geçerek Genel Kurul’a geldi ve 69. madde ikinci oylamada üye tamsayısının beşte üçünden daha az oy aldığı için tekliften düşürüldüğünden, kabul edilen metin, 26 maddeyi içermektedir. Anayasa Komisyonu’nda kabul edilen teklifte ek olarak sosyal ve ekonomik hak ve ödevlere ilişkin 51. ve 54. madde ile mali ve ekonomik hükümler arasında yer alan 166. maddede de değişiklik öngörülmektedir.

Her güncel yazı gibi bu yazı da, yazının son noktası ile derginin dağıtımı arasında geçen sürede söylenen her sözün anlamsız kalacağı endişesiyle yazılmıştır. Ancak 22 Mart 2010’dan beri siyaset gündeminin merkezine oturan bu anayasa değişikliği teklifi, güncelin ötesinde çok asli hukuk sorunlarının tartışılmasını ve doğru anlaşılmasını gerekli kıldığı için, yazının zaman ekseni 22 Mart ile sözü edilen anayasa değişikliğine ilişkin kanunun cumhurbaşkanı tarafından imzalanıp 13 Mayıs 2010 Perşembe günü Resmi Gazete’de yayımlanmasına kadar geçen süreyle sınırlandırılmıştır. Bu günden sonra halkoylaması sürecinin başlamasıyla elbette yeni anayasal tartışmalar hukuk ve siyaset gündemini belirleyecektir. Bunları başka bir yazının konusu olarak değerlendirip burada yalnızca belirtilen zaman dilimindeki meseleler ele alınmıştır. Anayasa değişikliğine ilişkin kanunun içeriği, kanundaki sıralama esas alınmak suretiyle, temel hak ve özgürlükler, yasama ile yürütme ve yargı olmak üzere üç ana başlık altına toplanarak değerlendirilmiştir. Değişikliklerin genel değerlendirmesinden sonra, alternatif düzenleme önerilerine de yer verilmiştir.

ANAYASA DEĞİŞİKLİK PAKETİNİN KAPSAMI

Anayasalar sadece devletin temel örgütlenmesini, egemenliğin kullanılmasında hangi organların hangi sınırlar çerçevesinde, anayasadan kaynaklanan kamu iktidarını kullanacaklarını göstermez. Aksine hemen bütün modern anayasalar aynı zamanda bireylerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına alır. Bunlara ilişkin sınırlamaları ve bu sınırlamaların da sınırını, yani temel hak ve özgürlüklerin özünü düzenler.[2] Ancak Türk anayasa doktrinine ve anayasa hukuku ders kitaplarına bakıldığında, anayasa hukukunun temelde devletin örgütlenmesini esas alan bir disiplin olarak kavrandığı, çok az sayıdaki yazarın temel hak ve özgürlükleri, bu konudaki teorik tartışmalarla birlikte eserlerine konu ettikleri görülür. Bu nedenle anayasa değişikliklerinde gözlerin öncelikle kamu iktidarının kullanılmasındaki yetkili organlara ve bunların birbiriyle ilişkisine çevrilmesi bir tesadüf değildir. 5 Nisan 2010 tarihinde TBMM Başkanlığı’na sunulan[3] anayasa değişikliği teklifinde de benzer bir durum yaşanmıştır. Muhalefet partileri ve yargı organlarının temsilcileri, değişiklik teklifinde özellikle Anayasa Mahkemesi (AYM) ile Hakimler ve Savcılar Yürksek Kurulu’na (HSYK) ilişkin hükümleri ve siyasal partilerin kapatılmasını zorlaştıran maddeyi itirazlarının temeline oturtmuşlardır. Bu yapılırken de yukarıda anılan temel hak ve özgürlüklere ilişkin değişikliklerin içeriği hemen hiç sorgulanmadan kabul görmüş gibi bir kenara itilmiştir. Oysa bu değişikliklerin bir kısmı, anayasanın demokratikleştirilmesi kapsamında yıllardır dile getirilen taleplere bir cevap niteliğindeyken, diğer bir kısmı düzenlediği alan içinde hiçbir anlam taşımayan, hatta bazı konularda gerilemeyi beraberinde getiren bir içeriğe sahiptir.

Bu nedenle önce, 13 Mayıs’ta Resmi Gazete’de yayımlanan 5982 sayılı kanunun yargı ve siyasal partiler dışındaki düzenlemelerine bakılacak, sonra da kamuoyunda en çok tartışılan hususların genel bir değerlendirmesi yapılacaktır. Ancak bu yapılırken, kamuoyundaki tartışmalarda hak ettiği yeri bulamayan temel hak ve özgürlüklere ilişkin düzenlemelere öncelik verilecektir.

Temel Hak ve Özgürlüklere İlişkin Düzenlemelerin Genel Bir Değerlendirmesi 5982 sayılı anayasa değişikliğine ilişkin kanunun ilk maddesi, Anayasa’nın 10. maddesinin ikinci fıkrasına yeni bir cümle ve ikinci fıkradan sonra gelmek üzere yeni bir fıkra eklemektedir. Bu haliyle 10 maddenin metni şöyle olacaktır:

“Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.

Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz”.

Bu maddenin değerlendirilmesinde öncelik, ikinci fıkraya yapılan ek cümleye verilmelidir. Çünkü Anayasanın 10. maddesine 5170 sayılı ve 7 Mayıs 2004 tarihli anayasa değişikliğine ilişkin kanunla[4] eklenen bu fıkranın ilk cümlesi, yeni yapılan ekle ayrılmaz bir bütünlük teşkil etmektedir. Avrupa Birliği’nin Kopenhag kriterlerini ve bu bağlamda 2003 tarihinde açıklanan ulusal programın gereklerini yerine getirmek amacıyla 2004 tarihinde yapılan anayasa değişikliğinin önemli bir unsuru, 10. maddeye eklenen ikinci fıkraydı. Bu fıkranın Anayasa Komisyonu’ndaki ve Genel Kurul’daki görüşme tutanakları, 2010 yılında maddeye yapılan eklerin ne anlama geldiğini –daha doğrusu, neden hiçbir anlam ifade etmediğini– anlamak bakımından büyük önem taşımaktadır. 2004 yılında Anayasa Komisyonu’nda görüşülen teklifin genel gerekçesinde,

“Türkiye’nin taraf olduğu ilgili uluslararası sözleşmeler doğrultusunda cinsiyete göre ayrım yapılmaksızın, tüm bireylerin insan haklarından ve temel hürriyetlerden hukuken ve fiilen tam olarak yararlanmasının teminat altına alınması beklentisi”nin yer aldığı belirtilmekte, “Avrupa Birliği Anayasa Taslağı’na ayrı bir bölümle ilave edilen Temel Haklar Şartının “III. Eşitlik” başlıklı bölümünün 23. maddesinde, “İstihdam, çalışma ve ücret de dahil olmak üzere her alanda, erkeklerle kadınlar arasında eşitlik sağlanacaktır”. Maddenin ikinci fıkrasında, yeterli ölçüde temsil edilemeyen cinsiyetin lehine belirli avantajlar sağlayan önlemlerin sürdürülmesinin veya kabul edilmesinin eşitlik ilkesine aykırı olmayacağı öngörülmektedir” denmektedir.

Hemen belirtmek gerekir ki, teklifin ilk halinde, ikinci fıkra olarak sadece “Kadın ve erkek eşit haklara sahiptir” cümlesi önerilmişken, Anayasa Komisyonu’ndaki görüşmeler sırasında maddeye son hali verilerek, cümleye “Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür” eki yapılmıştır. Komisyondaki görüşmelerde, “pekçok ülkede kadın ve erkekler açısından fırsat eşitliği -fırsat önceliği- olumlu ayrımcılıkla ilgili önlemler sırasıyla gündeme taşınmıştır. Teklifte öngörülen düzenleme gerekçede gösterilen amacına uygun şekilde genişletilmelidir” denilerek, gerekçedeki amacın metinde açıkça ifade edilmesi talebi dile getirilmiştir. Çoğunluktaki milletvekillerinin bu görüşüne karşı CHP’li komisyon üyeleri, 10. maddedeki değişikliğe katılmakla birlikte, “metne, kadın ve erkeğin haklarından yararlanmaları konusundaki fiili eşitliği sağlamaya ve engelleri ortadan kaldırmaya yönelik önlemleri almayı ve düzenlemeleri yapmayı açık ve tartışmaya gerek bırakmayacak biçimde (abç) devletin yükümlülüğü haline getiren, bu yükümlülüklerin yerine getirilmesinin kanun önünde eşitliği bozmayacağını ve imtiyaz sayılamayacağını belirten bir ekleme yapılmasının gerekli olduğunu” belirtmişlerse de, bu talepleri ne Komisyon’da, ne de Genel Kurul’daki görüşmelerde hükümet tarafından kabul edilmemiştir.[5] CHP’li milletvekillerinin önerileri, “Bu amaçla alınacak geçici özel önlemler ve yapılacak düzenlemeler ayırım ve imtiyaz sayılmaz” cümlesinin eklenmesi yönündeydi.

Anayasa değişikliğinin ilk görüşmesinin yapıldığı 4 Mayıs 2004 tarihinde AKP grubu adına konuşan Nimet Çubukçu ile Anayasa Komisyonu adına konuşan Burhan Kuzu, teklif edilen değişiklik metninde Alman Anayasası’ndaki modelin benimsendiğini, bu haliyle eşitlik maddesinin kadın-erkek cinsiyet eşitliğini pozitif destekleyen bir anlayışla yeni bir biçim kazandığını ifade etmişlerdir. Buna ek olarak Kuzu, bu maddenin “‘bu amaçla alınacak geçici tedbirler, imtiyaz ve ayırım sayılmaz’ ilkesinin getirilmiş olması ya da getirilmesi, bana sorarsanız, durumu değiştirmez” (abç) diyerek, kanunkoyucuya gerekli edim emrinin anayasa metninde verilmiş olduğunu vurgulamıştır. Gerçekten de bu anayasa değişikliği öncesinde Birleşmiş Milletler bünyesinde 1979’da imzaya açılan ve Türkiye’nin 1985 yılında bazı çekincelerle taraf olduğu Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi’nin (CEDAW) 4. maddesi, “Geçici Olarak Alınan Özel Tedbirler” başlığı altında “erkekler ile kadınlar arasındaki eşitliği fiilen gerçekleştirmeyi hızlandırmak için Taraf Devletlerin aldıkları geçici tedbirler, bu Sözleşme’de tanımlanan bir ayrımcılık şeklinde görülemez (...). Fırsat ve muamele eşitliğini sağlama amacı gerçekleştiğinde bu tedbirlerin uygulanmasına son verilir” hükmünü içermektedir. 1985 yılından bu yana iktidara gelen hükümetlerin hiçbirisi, bu anlaşma hükmünü hayata geçirmek için geçici özel tedbirler üzerine kafa yormamış; cinsiyetler arası eşitliğin sağlanması en fazla parti programlarının alabildiğine geniş biçimde formüle edilen “istek”lerinden birisi olarak yerini almıştır. Hükümetlerin, siyasette temsil eşitliğini sağlamak için yürürlüğe sokacakları bir geçici özel tedbirin, eksik anayasal düzenleme gerekçesiyle, tıpkı 1999 yılında Fransa’da olduğu gibi, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edileceği endişesi ise, böyle bir girişimde dahi bulunulmadığı için olumlanması ya da olumsuzlanması mümkün olmayan bir olgudur.

2004 yılında 10. maddeye eklenen ikinci fıkraya ilişkin AKP hükümetinin görüşleri ve hükümetin 2004-2010 yılları arasında cinsiyetler arası eşitliği, özellikle de siyasette eşit temsili, sağlamak için hiçbir icraatta bulunmadığı hususu dikkate alındığında, 2010 yılında eklenen cümlenin gerçek bir “makyaj malzemesi” olarak düşünüldüğü sonucuna varmak sanırım yanlış olmayacaktır. Çünkü 2004 yılındaki tartışmalardan da anlaşıldığı üzere, AKP bu tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı sayılamayacağı (ya da yorumlanamayacağı) ilkesinin, maddeye içkin olduğu görüşündedir. Anayasa Mahkemesi’nin aksi yönde düşünüp düşünmediği ise, bu konuda herhangi bir yasa çıkarılıp AYM’nin önüne gelmediği için, yeni düzenlemenin gerekçesi olamaz.

maddeye eklenen 3. fıkraya bakıldığında ise, geçici özel tedbirlerin uygulama alanı konusunda hiçbir fikir sahibi olunmadığı, dolayısıyla ne Avrupa hukukundaki, ne de Batı demokrasilerindeki eşitlik mevzuatının inceliklerinin ve sorunlarının bu anayasa değişikliğine temel teşkil etmediği net bir biçimde anlaşılmaktadır. Geçici özel tedbirlerin amacı, eşit hukuki statüde olup fiili eşitsizliğe maruz kalan kişi ya da topluluklara, fiili eşitlik sağlanıncaya kadar destekleyici tedbirlerle fırsat ve/veya sonuç eşitliği sağlamaktır. Dolayısıyla kısa ya da orta vadede, bu kişi ya da grupların fiilen eşitlenmesi amaçlanmaktadır.[6] Oysa 10. maddeye eklenmesi öngörülen 3. fıkrada sayılan, “Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler”in uzun vadede dahi eşitlenebilecekleri bir hukuki statü ya da fiili durum sözkonusu değildir. 1989 tarihli Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 1. maddesine göre, “çocuğa uygulanabilecek olan kanuna göre daha erken yaşta reşit olma durumu hariç, onsekiz yaşına kadar her insan çocuk sayılır”. Dolayısıyla devletler, çocuklar için yaşları itibariyle özel bir koruma sağlamakla yükümlüdür, ama bunun fiili eşitliğin sağlanmasıyla, dolayısıyla geçici özel tedbirlerle hiçbir ilgisi yoktur. Farklı sosyo-ekonomik durumdaki çocukların korunması ise yine sosyal devletin gereği olup Anayasanın hem çalışma şartlarının düzenlendiği 50.[7], hem de sosyal güvenlik bakımından özel olarak korunması gerekenlerin düzenlendiği 61. maddesinde[8] devlete bu yükümlülük verilmektedir. Aynı şey, kanunda belirtilen diğer kişi grupları için de geçerlidir. Yaşlıların gençleştirilmesi gibi bir tıp deneyinin konusu değilse, yaşlıların hangi hukuki statüde fiili eşitliğe kavuşturulmaya çalışılacağı merak konusudur. Engelliler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için de geçerlidir. Bu kişiler, özel konumları ve sosyal devletin gereği olarak, her zaman için farklı özel tedbirlerin, destekleyici normların konusu olacaklardır. Engelli bir üniversite öğrencisine özel donanımlı bir yurt odası sağlanması, harp ve vazife şehitlerinin çocuklarına herhangi bir başarı koşulu aranmaksızın eğitim bursu verilmesinin önünde hiçbir anayasal engel mevcut değildir. Aksine Anayasanın 2. ve 61. maddeleri bunu açıkça emretmektedir.

Bu madde ile ilgili olarak getirilebilecek son eleştiri, dil konusunda gösterilen özensizliktir. 5 Nisan 2010’da TBMM başkanlığına sunulan değişiklik teklifinde “engelliler”den bahsedilirken, Anayasa Komisyonu’nda ve Genel Kurul’da kabul edilen metinde bu sözcük, “özürlü” olarak değiştirilmiştir. Oysa uluslararası hukuk literatüründe dil konusunda çok ileri bir bilinç düzeyine ulaşılmıştır. Nitekim Birleşmiş Milletler bünyesinde imzaya açılan “Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme”nin onaylanması, Türkiye’de de 3.12.2008 tarihli ve 5825 sayılı Kanunla uygun bulunmuş, 27 Mayıs 2009 tarihinde ise onaylanması Bakanlar Kurulu’nca kararlaştırılmıştır. Bu Sözleşme’nin Türkçe çevirisinde de kullanılan “engelli” sözcüğünün mevcut anayasadaki “sakat” sözcüğünü (madde 61/II) ikame etmesi bir yana, “özürlü” sözcüğünün tercih edilmesi, en hafif deyimle, bir kayıtsızlık örneğidir.

Özel hayatın gizliliğini düzenleyen 20. maddeye yapılan bir eklemeyle, kişisel verilerin korunmasına ilişkin bir fıkra eklenmiştir. İçeriği itibariyle bu madde, 2007 yılında Prof. Dr. Ergun Özbudun başkanlığında hazırlanıp AKP’ye sunulan anayasa taslağı ile yine 2007 Türkiye Barolar Birliği tarafından kamuoyuna sunulan taslağın tüm öğelerini içeriyor gibi görünmektedir. Ancak özellikle son üç yılda Türk kamuoyunu ve mahkemeleri meşgul eden, Türk Ceza Kanunu ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nun uygulanmasındaki önemli sorunları ortaya çıkaran telefon dinlemeleri, ses, fotoğraf ve görüntünün kaydedilmesi ile ilgili tartışmalar dikkate alındığında, bu maddedeki yasa kaydının basit değil, nitelikli bir yasa kaydı olması daha yerinde olurdu. Yani maddede sadece “Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir” denmişken, burada en azından kişisel verilerin işlenmesine ilişkin yasal düzenlemede yasakoyucuya belli sınırlar konmasının düşünülmesi daha doğru olurdu. Bunun yanında kişisel verilerin korunmasının, örneğin Almanya’da olduğu gibi, bağımsız bir makam tarafından denetlenmesinin sağlanması, günümüz dijital dünyasının tehditleri karşısında etkili bir koruma sağlamak için hayati önem taşımaktadır. 23. maddede düzenlenen seyahat hürriyetinin özellikle vergi borcu, ama sıkça da askerlik görevinin yerine getirilmemesi dolayısıyla sınırlandırılması uygulamasına son vermek üzere, yurtdışına çıkma hürriyetinin ancak suç soruşturması ya da kovuşturması sebebiyle hakim kararına bağlı olarak sınırlanabileceği düzenlenmektedir. Her bakımdan olumlu bir nitelik taşıyan bu düzenleme ile seyahat hürriyetinin sınırlandırılması idari makamların takdir alanından çıkarılmaktadır. Mevcut Anayasa’nın 41. maddesinin kenar başlığı “Ailenin korunması”dır. Değişiklikle kenar başlığına bir de “çocuk hakları” eklenmiştir. Maddeye eklenen yeni fıkralara göre, “Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır”.

Kamuoyunda sanki çocuk haklarını korumanın yolu Türk hukukunda ilk kez açılıyormuş gibi sunulan bu değişiklik, gerçekte yukarıda anılan BM Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin hükümlerinin tekrarından ibarettir. Bunun yanında Türk aile hukukunda alt derece mahkemeleri ile Yargıtay yıllardır bu yönde geliştirdikleri içtihatlarla çocuk haklarının uygulanmasına katkıda bulunmaktadır.[9] Bunun da ötesinde yasakoyucunun, kamuoyunun son yıllarda giderek artan bir yoğunlukta ve dehşet içinde haberdar olduğu çocuklara yönelik şiddet ve cinsel istismar olaylarına karşı alması gereken, ama almadığı tedbirlerin gerekçesi eksik anayasal düzenleme olamaz. Çünkü salt Anayasa’nın 17. maddesindeki kişinin dokunulmazlığını, maddi ve manevi varlığını düzenleyen hüküm dahi, yeterli anayasal dayanak oluşturmaktadır. Kaldı ki, yasamanın genelliği ve asliliği ilkesi gereği, yasakoyucunun bu konuda açık bir anayasal emre de ihtiyacı yoktur. Dolayısıyla 41. maddedeki bu ek fıkra, yasakoyucuya açık anayasal dayanak sağlamakla birlikte, şimdiye kadarki eylemsizlik, gelecek konusunda umutlu olmayı çok da teşvik etmemektedir.

1982 Anayasası’nın sosyal ve ekonomik haklara bakışındaki toptancı, otoriter bakışın somut ifadelerinden birisi olan “aynı zamanda ve aynı iş kolunda birden fazla sendikaya üye olunamaz” hükmü yürürlükten kaldırılmaktadır. 1982 Anayasası’nın gerekçesinde bu hükmün, birden fazla sendikaya üyeliğin doğuracağı sakıncaları önlemek için tedbir niteliğinde düşünüldüğü belirtilmektedir. “Yetki uyuşmazlıklarının sebep olduğu anlamsız tartışmaların yerine işçilerin huzuru, işverenin huzuru ve üretim meselesi geçmelidir” denilerek, bağdaştırılamaz olan çıkarlar emir yoluyla bağdaştırılmış ve bu düzenleme 2001 yılında maddede yapılan değişiklikte de değiştirilmeyerek yirmi sekiz yıl boyunca hayatta kalmayı başarmıştır. Bu geçen süre içinde işçilerin örgütlenme bilincinin ne ölçüde çoklu sendikalaşmayı gerekli kılacağı sorusu bir tarafa bırakılırsa, bu yasağın kaldırılması bile tek başına önemlidir. 1995 yılında 53. maddede yapılan değişiklikle kamu görevlilerine toplu görüşme hakkı tanınmıştı. Buna göre, toplu görüşme sonunda taraflar anlaşmaya varırsa, bir mutabakat metninin taraflarca imzalanması ve mutabakat metninin, uygun idarî veya kanunî düzenlemenin yapılabilmesi için Bakanlar Kurulu’nun takdirine sunulması gerekmektedir. Toplu görüşme sonunda mutabakat metni imzalanmamışsa anlaşma ve anlaşmazlık noktaları da taraflarca imzalanacak bir tutanakla Bakanlar Kurulu’nun takdirine sunulur. Bu maddedeki önemli bir başka düzenleme ise, kamu görevlilerinin sendikaları ve üst kuruluşlarının, üyeleri adına yargı mercilerine başvurabilmeleridir.

Anayasa değişikliği ile memurlar ile diğer kamu görevlilerinin toplu sözleşme yapma hakkı tanınmakta, toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde tarafların Kamu Görevlileri Hakem Kurulu’na başvurabilecekleri belirtilmektedir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. İlk bakışta Bakanlar Kurulu’na göre tarafsız nitelikte bir kuruma başvurmanın daha avantajlı olabileceği düşünülse de, bunun anayasal bir güvencesi mevcut değildir. Bu Hakem Kurulu’nun oluşumu, çalışma usul ve esasları ile diğer hususların kanunla düzenleneceği, yine herhangi bir nitelikli yasa kaydı olmaksızın yasakoyucunun takdirine bırakılmıştır. Dolayısıyla Bakanlar Kurulu ile Kamu Görevlileri Hakem Kurulu’nun kararlarının niteliği ve takdir yetkilerinin kapsamı arasında herhangi bir fark olmaması ihtimali, tersinden çok daha fazla olası görünmektedir. Kaldı ki kamu görevlilerinin toplu sözleşme hakkı, grev hakkıyla desteklenmemektedir. Çalışanlar açısından bir madalyonun iki yüzü gibi olan toplu sözleşme hakkı ile grev hakkı, burada ne yazık ki göstermelik biçimde sadece toplu sözleşme hakkıyla sınırlı kalmaktadır. Bu nedenle de kamu işvereniyle gerçek anlamda bir pazarlık yapılmasının araçları yine mevcut değildir.

Bunun yanında kamuoyundaki tartışmalarda neredeyse hiç değinilmeyen bir başka husus ise, sendikalar ve üst kuruluşların üyeleri adına yargı mercilerine başvurabileceklerini belirten anayasa hükmünün, anayasa değişikliğiyle ortadan kaldırılmış olmasıdır. 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu’nun 19. maddesinin f) bendinde de ifadesini bulan bu yetkinin yasal düzeyde varlığını sürdürüyor olduğu gerçeği, bunun böyle kalacağının güvencesi olamaz. Yasakoyucunun aksi yöndeki bir düzenlemesi ile, artık kamu görevlileri sendikalarının elinde bir anayasal dayanak değil, olsa olsa ILO’nun ilgili anlaşmaları kalacaktır. Kaldı ki, sendikalaşmanın asli unsurlarından sayılan davada temsil yetkisinin bu açık anayasal düzenlemesinden neden vazgeçildiği sorusu ise ne madde gerekçelerinden ne de Genel Kurul tartışmalarından anlaşılabilmektedir.

54. maddede grevlerle ilgili 1982 Anayasasının “sosyal hak” anlayışının ürünü olan yasaklar kaldırılmaktadır. Özellikle son yıllarda Türkiye’de yasaklara rağmen uygulanan siyasî amaçlı grev ile işi yavaşlatma eylemlerinin yasak olmaktan çıkması önemli bir gelişmedir. 74. maddeye eklenen kamu denetçiliği kurumu, daha önce 28.9.2006 tarih ve 5548 sayılı kanunun, Anayasa Mahkemesi’nin 25.12.2008 tarihli kararıyla iptal edilmesinden[10] sonra, yasa yoluyla yapılamayanın anayasal düzenlemeyle yapılması yolunun tercih edilmesinin bir diğer örneğidir. Yeni yapılan düzenlemeye göre:

“Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler. Kamu Başdenetçisi Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından gizli oyla dört yıl için seçilir. İlk iki oylamada üye tamsayısının üçte iki ve üçüncü oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğu aranır. Üçüncü oylamada salt çoğunluk sağlanamazsa, bu oylamada en çok oy alan iki aday için dördüncü oylama yapılır; dördüncü oylamada en fazla oy alan aday seçilmiş olur.”

İlk kez 19. yüzyıl başında İsveç’te kurulan kamu denetçiliği (ombudsmanlık) kurumu, daha sonra Finlandiya, Danimarka ve Norveç gibi diğer İskandinav ülkelerinde uygulanmaya başlanıp Kıta Avrupasında da giderek yaygınlaşmıştır. 1995 yılında Avrupa Birliği de (AB) bir Avrupa kamu denetçiliği kurumu oluşturarak, AB organlarının etkin çalışmasını sağlamaya yönelik ek bir tedbir almıştır. Kurumun en önemli özelliği, kurumun ve başındaki kişinin yürütmeden bağımsızlığının güvence altına alınmasıdır. Çünkü kurumun temel işlevi, idarenin iyi yönetilmesini sağlamak, yanlış uygulamalara ilişkin şikayetleri ilgili makamlara ileterek, kamu gücü kullanan organların ya da kuruluşların (örneğin Avrupa Birliği) işleyişinin iyileştirilmesini sağlamaktır. Bu nedenle kurumun yetkileri kadar, kuruluşu, organlarının seçim prosedürü ve bağımsızlığı da ayrı bir öneme sahiptir.

Değişiklik teklifinin madde gerekçesinde kurumun, bireylerin idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetlerini incelemekle görevli bir kurum olacağı, idarenin işleyişi konusunda standartlar oluşturacağı, ilkeler belirleyeceği ve önemli katkılarda bulunmasının düşünüldüğü belirtilmektedir. Bunun ötesinde kurumun asli niteliklerine ilişkin herhangi bir açıklama yer almamaktadır. Kamu Başdenetçisinin seçimi için öngörülen çoğunluğa bakıldığında, son kertede, Anayasa’nın 96. maddesindeki karar yetersayısının alt sınırını oluşturan yüz otuz dokuz oyla, yani Parlamentodaki iktidar partisinin basit çoğunluğuyla, bu kişinin göreve getirilmesi mümkün olacaktır. Kamu Başdenetçisinin, tarafsızlığının bir güvencesi olarak partiler üstü bir uzlaşmanın ifadesi olan nitelikli bir çoğunluk aranmaksızın seçilmesi, daha baştan kurumun temel işlevinin kavranmadığının göstergesidir. Bu nedenle, anayasal güvenceye kavuşturulmuş olsa da, kurumdan beklenen yararın üretilmesi, yapısal eksiklikleri nedeniyle mümkün görünmemektedir.

Yasama ve Yürütmeye İlişkin Düzenlemeler Anayasanın 84/son fıkrasına göre, “Partisinin temelli kapatılmasına beyan ve eylemleriyle sebep olduğu Anayasa Mahkemesinin temelli kapatmaya ilişkin kesin kararında belirtilen milletvekilinin milletvekilliği, bu kararın Resmî Gazetede gerekçeli olarak yayımlandığı tarihte sona erer”. Son örneğini DTP’nin kapatılmasında gördüğümüz üzere, milletvekilleri Ahmet Türk ve Aysel Tuğluk’un milletvekillikleri 31 Aralık 2009 tarihi itibariyle sona ermiştir.[11] Parti kapatmalarda sadece partinin varlığının değil, onun varlığının sona ermesine neden olanların da hem beş yıl süreyle siyaset yasağı kapsamına alınmaları, hem de varsa milletvekilliklerinin sona erdirilmesi, parti kapatmalarla ilgili genel eleştirilerin konusudur. Yapılan değişiklikle, bir partinin kurucusu, üyesi, yöneticisi ve denetçisi olmayı yasaklayan siyaset yasakları devam etmesine rağmen, milletvekilliğinin bağımsız olarak sürdürülmesine olanak tanıyan bir düzenleme yapılmıştır. Türkiye’deki parti kapatma sorununa kökten bir çözüm olmamakla birlikte, bu maddedeki değişiklik, büyük sorunun küçücük bir kısmını kapsasa da, olumlu bir nitelik taşımaktadır. 94. maddedeki değişiklik ise, 2007 yılında yapılan anayasa değişikliğiyle 77. maddede düzenlenen yasama dönemini beş yıldan dört yıla indiren düzenlemeye paralel biçimde, TBMM Başkanlık Divanı’nın görev süresini dört yıla göre yeniden düzenlemektedir. Buna karşılık 78. maddede düzenlenen ara seçimler hâlâ beş yıla göre düzenlenmiş haliyle varlığını korumaktadır. Oysa yasama döneminin dört yıla indirilmesine bağlı olarak daha 2007’de yasama süresine bağlı olan herbir düzenlemenin tutarlı biçimde yeni süreye uygun hale getirilmesini gerektiren basit değişiklik, 2010 yılında da acelecilikten ve anayasayı bir bütün olarak kavrayamamaktan dolayı unutulmuştur. İdare başlığı altında yapılan değişiklikler, gerçekte idari yargıyı ilgilendiren hükümlerdir. Buna göre, 1982 Anayasası yürürlüğe girdiğinden beri eleştiri konusu olan ve hukuk devleti ilkesine aykırılığı dile getirilen, Yüksek Askerî Şura (YAŞ) kararlarına karşı yargı yolunun kapalı olması, kısmen ortadan kaldırılmaktadır. 5 Nisan’da TBMM’ye sunulan teklifte “Ancak, Yüksek Askerî Şuranın Silahlı Kuvvetlerden her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır” düzenlemesi yer alırken, Anayasa Komisyonu’nda ve Genel Kurul’da kabul edilen metinde, “Ancak, Yüksek Askerî Şûranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır” hükmü yer almaktadır. Amaç, idarenin keyfî uygulamalarının önüne geçmek ve varsa, bu keyfiliğin yargısal denetimini sağlamaksa, buradaki denetim kısıtlamalarını yürütme işlemlerinin yargısal denetimi açısından kabul etmek mümkün değildir. Bu nedenle YAŞ’ın bütün kararları istisnasız biçimde yargısal denetime tabi tutulmalıdır.

Aynı maddede ek olarak, mevcut Anayasa metninde “Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır” ifadesi, “Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz” biçiminde değiştirilmiştir. Yargı fonksiyonu dikkate alındığında, bilineni ve olması gerekeni ifşadan öte bir anlam taşımayan bu değişikliğin, yargı bu türden bir denetim yapsa bile, nasıl bir yaptırıma bağlanacağı ve gerekçede belirtilen “önleyici işlevi” nasıl gerçekleştireceği hususu doğrusu merak konusudur. Bu nedenle yapılan değişiklik, bir beklenti ve umuttan fazla bir anlam taşımamaktadır.

128. maddeye eklenen “Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır” cümlesi, kamu görevlilerine tanınan toplu sözleşme hakkı sonucunda aylık ve ödeneklerle diğer özlük işlerine ilişkin toplu sözleşme hükümlerinin varlığına atıfta bulunmakta, dolayısıyla 53. maddedeki değişikliği tamamlamaktadır. 129. maddenin mevcut halinde memurlar ve diğer kamu görevlilerine verilen uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi kapsamında yer almaktadır. Yine 1982 Anayasası yürürlüğe girdiği günden beri eleştirilen bu hüküm, “Disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz” biçiminde değiştirilerek hukuk devleti ilkesine uygun hale getirilmiştir.

Yargı Alanına İlişkin Düzenlemeler Yargı alanına ilişkin ilk düzenleme, 144. maddenin mevcut “Hakim ve savcıların denetimi” kenar başlığının, “adalet hizmetlerinin denetimi” olarak değiştirilmesiyle başlamaktadır. Bunun nedeni, hakim ve savcıların yargı faaliyetiyle ilgili denetimlerinin anayasa değişiklik teklifinde, 159. maddede düzenlenen yeni yapısıyla Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na verilmiş olmasıdır. Bu nedenle HSYK’nin yetkisi dışında kalan diğer adalet hizmetlerinin denetimi görevi, adalet müfettişleri ile hâkim ve savcı mesleğinden olan iç denetçilere verilmektedir. 145. maddede yapılan değişiklikle, askerî yargının görev alanı daraltılmakta, çağdaş hukuk devletlerindeki sınırlar çerçevesinde yeniden düzenlenmektedir. Özellikle silahlı askerlik hizmetini reddeden vicdani retçiler açısından önemli bir güvence sağlayacak olan hüküm, “Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askerî mahkemelerde yargılanamaz” düzenlemesidir. Vicdani retçiler açısından yıllarca askerî mahkemeler ile askerî hapishaneler arasında süregiden kısırdöngü, böylece kırılabilecektir. Buna ek olarak, askerî yargının da yargı fonksiyonunu yerine getiren ve mahkeme sıfatını taşıyan kurumlar olması nedeniyle, kuruluş, işleyiş ve özlük işlerinin düzenlenmesinde gözetilecek ilkelerin, sadece mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı olacağı, maddenin son fıkrasında belirtilmiş, mevcut hükümdeki “askerlik hizmetinin gerekleri” ibaresi kaldırılmıştır. Bu biçimiyle askerî ve sivil yargı arasındaki esaslı farklılıkların kaldırılması yönünde önemli bir adım atılmaktadır. 22 Mart tarihinde AKP’nin internet sitesinde yer aldığı andan itibaren kamuoyunun neredeyse bütün dikkati Anayasa Mahkemesi ile HSYK’nin yapısını değiştiren 146 ilâ 149. maddeler ile 159. maddeye çevrildi. AYM’nin yapısını, üyelerinin seçim usulünü ve görevlerini yeniden düzenleyen bu maddelerin birlikte ele alınması, tepkilerin yoğunluğunu daha iyi açıklayacaktır.[12] Hayli uzun olan bu maddelerin içeriğini özetlemek gerekirse, AYM’nin üye yapısındaki mevcut asli (on bir) ve yedek üye (dört) ayrımı kaldırılarak, üye sayısı on yediye çıkarılmakta, Üyelerin seçimi yetkisi, TBMM ile cumhurbaşkanı arasında paylaştırılmakta, Üyelerin taşıması gereken niteliklerden bazıları değiştirilmekte, Üyelerin görev süresi on iki yılla sınırlanmakta, Mahkeme’nin yetkileri artırılarak, bireysel başvuruları inceleme yetkisi Mahkeme’ye verilmekte, Yüce Divan sıfatıyla yaptığı yargılamalarda yargılayacağı kişilerin kapsamı genişletilmekte, daha doğrusu, şimdiye dek hukuki boşluk olduğu anayasa hukuku literatüründe dile getirilen bir eksiklik giderilerek, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı, Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanının görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan’da yargılanacakları düzenlenmekte, Mahkeme’nin çalışma düzeni, artırılan üye sayısına paralel olarak değiştirilerek, Mahkeme’nin iki daire ve Genel Kurul ayrımına göre işlevsel işbölümü yapması öngörülmektedir.

Görüldüğü üzere, Mahkemeye ilişkin değişiklikler hayli kapsamlı olup hepsini bir elde değerlendirmek çok zordur. Ancak olanak ölçüsünde burada özellikle yargı işlevi ve hukuk devleti ilkesi açısından sorunlu görünen noktalara değinilecektir.

Son dönemde Anayasa Mahkemesi’nin kararları, özellikle hükümet tarafından, hükümetin icraatlerini engelleme araçlarından birisi olarak görülmeye başlanmıştır. Anayasa mahkemelerinin varolduğu hiçbir hukuk sisteminde hükümetlerin, parlamento çoğunluklarına dayanarak çıkardıkları yasaların tamamen ya da kısmen iptal edilmesinden hoşnut olması beklenemez. Ancak Türkiye’de yürütülen tartışmalardaki temel sorun, Anayasa Mahkemesi kararlarının eleştirisi ile Mahkeme’nin varlık sebebinin sorgulanması, hatta reddedilmesi arasındaki çizginin çok ince olmasıdır. Bu tartışmalarda dikkat çekici yön, siyasal iktidar sahiplerinin anayasal demokrasinin gereklerini ve zorunluluklarını gözardı eden, neredeyse mutlak bir iktidar talebiyle ortaya çıkmalarıdır. Siyasal iktidar sahipleri argümanlarını, demokratik çoğunluğa dayanan iktidarları haksız biçimde sınırlandırılmış, mağdur bir demokratik güç etrafında kurmaktadırlar. Oysa anayasal bir demokrasinin ölçütlerinin neler olduğu; demokrasi, seçmenlerin özgür iradeleriyle gerçekleştirdikleri seçme, dolayısıyla kaderini tayin hakkı olarak anlaşıldığında, buna başka bir sınır konmasının demokrasiye aykırı olup olmadığı sorusu; eğer bir sınır varsa, bu sınırların içeriği ve kapsamının nasıl belirleneceği, diğer bir ifadeyle, halkın seçtiği temsilcileri kapsamlı bir anayasa değişikliğinde sınırlayan yazılı ve yazılı olmayan normların var olup olmadığı sorusu, Anayasa Mahkemesi’ne yönelik eleştirilerin esasını ve sınırını belirlemede başat bir rol oynar. Anayasa Mahkemesi’nin anayasal bir demokrasideki rolünün doğru anlaşılması, tartışmalarda yanlış sorulara yanlış cevaplar aranmasını ve/veya verilmesini de engelleyecektir.[13]

Temel soru, Anayasa Mahkemesi’nin bir yargı organı olarak demokratik meşruiyete sahip siyasal iktidarın eylem ve işlemlerini denetlediğinde siyasal bir eylemde mi bulunduğudur. Bir yargı organının siyasal nitelikli kararlar üzerinde denetim yapıyor olması demokratik iradenin tekel altına alınması anlamına mı gelmektedir? Yani AYM’nin hukuk ile siyaset arasındaki bağdaşmaz gibi görünen bir hatta hareket etmesi nasıl açıklanabilir? İlk soruya olumlu cevap verildiği takdirde, Anayasa Mahkemesi’nin bu özel işlevi onun üyelerinin de demokratik meşruiyete sahip olmasıyla aşılabilir mi? Ve bu meşruiyeti sağlamanın yolu ne olabilir? İşte son anayasa değişikliğindeki yeni düzenlemeler, bu sorulara verilebilecek olası yanıtlardan sadece birisi olup temel birkaç yanlış cevabı da içermektedir.

Kıta Avrupa’sında tercih edilen merkezileşmiş anayasa yargısı sistemi, Avusturyalı hukukçu Hans Kelsen’in normlar hiyerarşisi teorisine dayanarak fikir babalığını yaptığı ve 1920 yılında Avusturya’da kurulan anayasal yargı denetimi modelidir. Anayasa yargısının sistem içindeki yeri ve işlevi, daha 1928 yılında Viyana’da yapılan Kamu Hukukçuları toplantısının temel tartışma konusu yapılmış, anayasa yargısının işlevsel niteliği ve hukuk-siyaset ilişkisi etraflı biçimde ele alınmıştır.[14] İlginçtir ki 1928 yılındaki tartışmaların özü, bugün Türkiye’deki tartışmalarla büyük ölçüde örtüşmektedir. Tek fark şudur: Bugün akademik literatürde Kelsen’e dayanılarak dile getirilen anayasa yargısı karşıtı fikirlerin Kelsen’e ait olmamasıdır. Çünkü Kelsen tam aksine sıkça atıfta bulunulan “negatif yasakoyucu” kavramını anayasa yargısını degrade etmek için değil, sistem içindeki işlevini açıklamak için kullanmıştır.[15] Hans Kelsen Anayasa Mahkemesi’ni demokrasi karşıtı bir kurum olarak değil, tam aksine çoğulcu demokrasinin güvencesi olarak algılamaktadır. AYM “anayasanın koruyucusudur” (Hüter der Verfassung), ama tek koruyucusu değildir. Koruyuculardan sadece bir tanesidir. Kelsen hukuku ve siyaseti birbirinin karşıtı olarak anlamayıp anayasayı işlevsel biçimde kavrayarak anayasa yargısını gerekçelendirmektedir. Kelsen’e göre anayasanın işlevi, siyasal iktidar ilişkilerinin düzenlenmesidir. Çoğulcu bir toplumda anayasa, siyasal gruplar arasındaki yarışı ve “kavgayı” rasyonel, öngörülebilir sınırlara çekerek buna bir çerçeve çizer. Anayasa birbiriyle çatışan siyasal çıkarların uzlaştırılmasının minimal uzlaşma zeminini oluşturmaktadır. Bu nedenle Kelsen için önemli olan, siyasal sistemdeki azınlığın (bu azınlık olma halinin kriteri fark etmeksizin – etnik, dinsel, siyasal vb.) anayasa tarafından korunması ve gücü sınırsız bir çoğunluğun demokrasiye egemen olmasının engellenmesidir. Bu nedenle özellikle Alman hukukçu Carl Schmitt tarafından dile getirilen tezin aksine, anayasa yargısı demokrasinin karşısında yer almaz, tam tersine, çoğulcu demokrasinin garantisidir. Bu nedenle de soyut norm denetiminde dava hakkı, öncelikle azınlıktakilere tanınmalıdır.

Anayasa Mahkemesi Kelsen’e göre tartışmasız biçimde bir “siyasal organdır”. Bu saptama hukuki pozitivist Kelsen’in ağzından çıktığı için şaşırtıcı gelebilir. Ama AYM’nin işlevi konusunda, en “siyasal” hukukçu Carl Schmitt’e ciddi bir ders verdiğini söylemek gerekir. Mahkeme çıkarlar üzerinde etkili olan, negatif yasakoyucu işleviyle iktidar kullanan bir organdır. Bu nedenle Kelsen de sınırlı sayıda anayasa yargıcının yasama organındaki partilerin temsil gücü oranında doğrudan parlamento tarafından seçilmesini önermektedir. Bunun yanında AYM diğer siyasal organların karşısında yer alan değil, siyasal organlarla birlikte siyasal sürecin bir parçası olarak kabul edilmektedir ki, bu da kuvvetler ayrılığının bir parçasıdır. Çünkü monarkın demokratikleşmekte olan yasama organına karşı kendisini izole etmesini esas alan bir kuvvetler ayrılığı anlayışı, demokratik çoğulcu bir devlette artık geçerli değildir. Böyle bir toplumda kuvvetler ayrılığından kastedilen, kuvvetlerin birbirinden izole edilmesi değil, kuvvetlerin bölüşümü yoluyla iktidarın kötüye kullanılması engelleyecek bir denetim mekanizmasının kurulması ve özgürlüğün güvence altına alınmasıdır.

Pozitivist olarak aşırı formalizmle suçlanan Kelsen, anayasa yargısının hukuki-siyasal sistem içindeki yeri konusunda hukuk-siyaset ilişkisini şaşırtıcı biçimde siyasal bir perspektiften ele almaktadır. Kelsen’e göre çıkar çatışmalarının çözümündeki her eylem siyasal bir nitelik taşımaktadır. Bu nedenle de sadece yasakoyucunun siyasal bir nitelik taşıdığını, ama yargının siyasal açıdan tarafsız olduğunu iddia etmek yanlıştır. Yasakoyucunun bir yasa yoluyla yargı organlarına çıkar çatışmalarını belli sınırlar için tartma ve sorunu çözme yetkisi vermesi, ona siyasal bir iktidar vermesi anlamını da taşımaktadır. Bu nedenle yargı ile yasakoyucunun siyasal niteliği arasında niteliksel değil, olsa olsa niceliksel bir fark olabilir.[16]

Türkiye’de Anayasa Mahkemesi’nin varlığına ve kararlarına yönelik tartışmalarda ise, 1924 Anayasası’nın milletin yegane temsilcisi olarak Meclisi gören anlayışının 1961 ve 1982 Anayasalarında terk edildiği gözardı edilerek, parlamento çoğunluğunun iradesine yönelik her türden yargısal denetim bir tür “bürokratik vesayet” olarak kavranmaktadır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi’nin meşruluğu tartışması en kısa yoldan, demokratik meşruiyetin yokluğu meselesinde sonlanmaktadır. Ancak siyaset ve hukuk alanındaki temsilin nitelikleri ve koşulları farklılık taşımaktadır. Siyasal sistemde temsil doğrudan seçim yoluyla gerçekleştirilir. Hukukta ise temsil, siyasal düzenin normatif temellerini ortaya çıkaran, somutlaştıran bir işlev görür ve bu yolla siyasal sistemin temellerini, yani halk egemenliğini temsil eder. Bu nedenledir ki mahkemeler halk adına karar verirler. Halkı temsil ettiği için de otoriteleri vardır. Ancak mahkemelerin kararlarının temsil niteliği ve meşruluğu, siyasal temsilin kurallarından farklı olarak toplumdaki çoğunluk görüşüne, değer yargılarına ya da kararlarının siyasal organlar üzerindeki etkilerine bakılarak gerekçelendirilemez. Meşruiyet, mahkeme kararlarının normatif hiyerarşi içinde anayasaya uygunluğundan kaynaklanmaktadır.[17]

Yeni metinde Mahkeme üyelerinin seçimi prosedürü değiştirilerek yetki, TBMM ile cumhurbaşkanı arasında bölüştürülmüştür. Ancak TBMM üç üyeyi seçmeye yetkili iken, cumhurbaşkanı on dört üyeyi seçme yetkisine sahiptir ki, bunların dört tanesini doğrudan doğruya kendi takdir yetkisini kullanarak, kalan on üyeyi ise yüksek mahkemeler ile YÖK’ün göstereceği üçer aday içinden seçebilmektedir.[18] Her ne kadar 2007 yılında apar topar yapılan anayasa değişikliğiyle cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi ve yarı-başkanlık rejiminin önemli bir unsurunun sisteme eklemlenmesi öngörülmüş ise de, cumhurbaşkanının parlamenter sistem içindeki, ilke olarak, yetkisiz ve sorumsuz statüsünde herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. Dolayısıyla, kullanacağı takdir yetkisi herhangi bir denetime tabi olmayan cumhurbaşkanının 1982 Anayasası’nın çokça yakınılan vesayetçi mantığını yeniden üretmesi kaçınılmazdır. Buna 2012 yılında yapılması gereken seçimde doğrudan halk tarafından seçilecek cumhurbaşkanının seçim sırasındaki vaatleri ve zorunlu biçimde siyasal taraflılığı dikkate alınırsa (her ne kadar seçimden sonra cumhurbaşkanından tarafsız olması bekleniyorsa da), Anayasa Mahkemesi’nin hem dolaylı, hem de doğrudan seçilen üyelerinin belli bir siyasal tercihin sonucu olması kaçınılmaz görünmektedir.[19]

Demokratik meşruiyet açısından TBMM’nin seçtiği üye sayısının artırılması yönündeki talepler dikkate alındığında, hem sayı, hem de yöntem olarak diğer Avrupa ülkelerindeki örneklerinden esaslı farklılıklar içermektedir. Örneğin, tüm Mahkeme üyelerinin Federal Parlamento ile Senato tarafından seçildiği Almanya’da en önemli kural, partilerarası uzlaşmanın ifadesi olan üçte ikilik bir çoğunluk aranmasıdır. Oysa önümüzdeki değişiklikte, ilk oylamada aranan üçte ikilik çoğunluk, ikinci oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğuna, bu da sağlanamzsa, bu turda en fazla oy alan iki aday için yapılacak üçüncü oylamada en fazla oya kadar indirilmektedir. Dolayısıyla yargıçların, çoğunluğu elinde bulunduran partinin iradesinin değil, en azından iki büyük partinin uzlaşmış iradeleriyle seçilmesi ilkesi, hiçbir biçimde gerçekleştirilmemiştir. Bunun yanında partilerin “istedikleri kararları verecek yargıçları” seçmemeleri, demokrasi kültürü ve yargıçların yargısal bağımsızlıklarını kavrayış biçimleriyle yakından ilgilidir ve normatif olarak düzenlenmesi elbette mümkün değildir.[20]

Anayasa Mahkemesi’nin üye sayısının artırılması, yıllardır tartışılan bireysel başvuru yolunun (anayasa şikayeti) Mahkeme’nin yetkisine verilmesinin zorunlu sonucudur. Ancak yine bilindiği üzere, Yargıtay ve Danıştay’ın, bu kurumun Anayasa Mahkemesi’ni kendilerinin üstünde yer alan bir süper temyiz mahkemesine dönüştüreceği yolunda ciddi endişe ve itirazları mevcuttur. Bu nedenle yüksek yargı organlarıyla bir uzlaşma aranmaksızın bireysel başvuru yolunun kabul edilmesi, kurumun sakat doğması ve işlevini yerine getirememesi sonucunu doğurma tehlikesiyle karşı karşıya kalacaktır. İki yıllık hazırlık süresi de anayasa şikayeti kurumunun içeriği ve kapsamı düşünüldüğünde çok kısadır. Oysa Anayasa şikayeti kurumunun temel hak ve özgürlükler doktrini alanında zorunlu kıldığı teorik bilginin edinilmesi, bu alandaki karşılaştırmalı örneklerin kapsamlı biçimde incelenebilmesi için, Anayasa Mahkemesi üyeleri ile yüksek mahkemelerden başlayarak alt derece mahkemelerinin üyelerinin eğitimleri için beş yıllık, iyi yapılandırılmış bir eğitim süreci, kurumun başarısı için kaçınılmaz görünmektedir.

Yargı alanında en çok eleştirilen yeni düzenlemelerden bir diğeri, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun yapısını ve yetkilerini düzenleyen maddedir. Mevcut düzenleme, gerek AB, gerekse Avrupa Konseyi organlarının düzenli eleştirisine maruz kalmıştır ve bu hükümlerin değiştirilmesi yönünde çeşitli tavsiyeler mevcuttur. Özellikle yüksek yargı organlarının şiddetli eleştirilerinin nedenini anlayabilmek için sözü edilen kuruluşların raporlarına ve önerilerine bakmakta fayda var.

Avrupa Birliği’ne adaylık süreci çerçevesinde Avrupa Birliği kurumları Türkiye ile ilgili olarak hem yıllık İlerleme Raporları hazırlamakta, hem de istişari nitelikte ziyaretler gerçekleştirmektedir. Buna ek olarak, Türkiye’nin Avrupa Konseyi üyesi olması sebebiyle her türden kamu gücünü kullanırken esas alması gereken kural ve ilkeler Avrupa Konseyi bünyesindeki çeşitli organların raporlarında ve tavsiye kararlarında yer almaktadır. Avrupa Birliği Komisyonu üyelerinin 28 Eylül-10 Ekim 2003, 11-19 Temmuz 2004 ve 13-22 Haziran 2005 yıllarında gerçekleştirdiği istişari ziyaretler “İstişari Ziyaret Raporu” başlığı altında Türkiye’ye ve AB’nin ilgili kurumlarına sunulmuştur.[21] Bu üç raporun konusunu da Türkiye’deki yargı sisteminin işleyişiyle ilgili değerlendirmeler, eleştiriler ve öneriler oluşturmaktadır. Bu raporların en yeni tarihlisine bakmak, iktidar partisinin üyeleri tarafından dile getirilen iddiaların yanlışlığını ortaya koymak açısından açıklayıcı niteliktedir.

13-22 Haziran 2005 tarihli üçüncü raporda karşılaştırmalı hukuk alanında yeterli metodolojik bilgisi olmayanların sıkça yaptığı, ama politikacıların özellikle kendi pozisyonlarını güçlendirmek amacıyla başvurdukları “seçici karşılaştırma” yöntemi eleştirilmektedir. Adalet Bakanlığı’nın ilk iki rapordaki eleştiri ve tavsiyelere verdiği cevaplara atfen raportörler şu eleştiride bulunmaktadır:

“Cevapların bir çoğunda diğer Avrupa ülkelerindeki durum tavsiyelerimizi reddetmek için kullanılmıştır (abç). Bu, tavsiyelerin temelinin yanlış anlaşılmasından kaynaklanmıştır. İlk olarak sosyal ve ekonomik çerçeveye referansta bulunmaksızın diğer ülkelerdeki durumu tümüyle anlamak asla mümkün değildir. İstişari ziyaretlerde de tam olarak çaba gösterildiği üzere bazen büyük güçlükle de olsa Türk hukuk kurumlarının pratikte işleyişini takdir etmeye çalışmamıza rağmen Adalet Bakanlığının cevaplarının bazılarında başka ülkelerdeki kurumların gerçek işleyişinin özünün kavranılmadığı duygusuna kapıldık (abç). İkinci ve belki de daha önemli olarak istişari rapordaki tavsiyeler en iyi Avrupa uygulamasına dayanmaktadır. Kendi vatandaşlığını taşıdığımız ülkeler de dahil olmak üzere muhakkak hiç bir ülke bu standartları tam olarak karşılayamamaktadır. Bununla birlikte bunlar hepimizin uymak zorunda olduğu standartlardır. Eğer diğer Avrupa ülkeleri bu standartların gerisinde bulunuyorsa tıpkı Türkiye gibi bu standartları gerçekleştirme yönünde çaba göstermek zorundadır” (Giriş, 1.3).

Yargı bağımsızlığına ilişkin bölümdeki en çarpıcı eleştiri hiç kuşkusuz uluslararası sözleşmeler ve anayasal güvencelerle normatif olarak varlığı kabul edilebilecek olan yargı bağımsızlığının, uygulamada Adalet Bakanlığı’nın sistem içindeki fonksiyonları dikkate alındığında potansiyel bir müdahale niteliği taşıdığının belirtilmesidir. Yargı mensuplarının işe alınma, terfi ve eğitimlerinin büyük ölçüde Adalet Bakanlığı tarafından üstlenilmesi, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun Bakanlık’ın potansiyel etkisine maruz kalması, yargı bağımsızlığına yönelik bir tehdit olarak tanımlanmaktadır (2.4). Hakimlerin Bağımsızlığına Dair Avrupa Konseyi Tavsiyesinin 1 (2) (c) ilkesi uyarınca Adalet Bakanı ve müsteşarının Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nda yer almamasına olanak tanıyacak şekilde Anayasanın 159. maddesi değiştirilmesi tavsiye edilmektedir. Yargının bağımsızlığına dair diğer reformların uygulanma durumuna bağlı olarak, Adalet Bakanı’nın Kurul’da oy hakkı olmayacak şekilde kalması bir istisna olarak kabul edilir bulunmuştur (2.11).

Bunun yanında cumhurbaşkanının HSYK’ye üye atama rolünün tamamen biçimsel ve en iyi uygulamalara göre olduğu hususunda ikna olunmadığı belirtildikten sonra, bu süreçte cumhurbaşkanının yer almaması yönünde tavsiyede bulunulmaktadır. Yüksek Kurul’un idari etkiden muaf tutulması için diğer yöntemlerle birlikte, mahkemelerden seçilen üye sayısının arttırılması da önerilmektedir (2.13). Alt derece mahkemelerinden yargıç ve savcıların da kurula dahil edilmesi konusunda ise, mevcut durumda Yargıtay ve Danıştay’dan seçilen üyelerin çok değerli deneyimlerinden yararlanılmasının bir avantaj sağladığı ve “meslekte henüz kariyer aşamasında olan, gelecekteki atanma durumu ile ilgili beklentisi olan kişilere nazaran, kariyerinin doruk noktasında olan kişilerin seçilmesi”nin, bu kişilerin daha fazla bağımsız davranacakları izlenimini yarattığı vurgulanmaktadır. Tesbit edilen tek dezavantaj ise, Yüksek Kurul üyelerinin hakim ve savcıların karşılaştıkları problemler ve mevcut koşulları yeterince değerlendiremeyebilecek olmalardır (2.14). Raporda ayrıca Kurul’un kendisine ait bir sekreteryası ve binası olması önerilmekte; her türlü kararının yargı denetimine açık olması gerektiği belirtilmektedir.

AB’nin 2009 yılı İlerleme Raporu’nda ise:

“Yargının bağımsızlığı, tarafsızlığı ve verimliliği konusundaki kaygılar devam etmektedir. Bağımsızlıkla ilgili olarak, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun yapısına[22] ya da adalet müfettişlerinin raporlama biçimlerine[23] ilişkin ilerleme kaydedilmemiştir. 2007’de çıkan bir yönetmeliğe göre, adalet müfettişleri, mahkemeden, yargı mensuplarının telefon konuşmalarının dinlenmesine yetki veren bir karar talep edebilmektedir (2.1)”

denilerek, 3. İstişari Rapor’daki eleştiriler tekrar edilmektedir.

Son olarak, Avrupa Yargıçları Danışma Konseyinin gerek 1 nolu (23 Kasım 2001) (yargıçların bağımsızlığı), gerekse 10 nolu (23 Kasım 2007) görüşlerinde farklı ülkelerdeki değişik uygulamalar dikkate alınarak yargı bağımsızlığının sağlanması ve somut olarak bağımsız bir üst kurulun tesisi için tek bir örnek model örneğinin mevcut olmadığı belirtilmektedir. Ancak bu, Konseyin hemen her noktada özellikle vurguladığı temel ilkelerin gözardı edilebileceği ve seçilen herhangi bir ülke örneğinin iç hukuktaki uygulamayı meşru göstermek için kullanılabileceği anlamına gelmez. Nitekim Konsey, anılan her iki görüşünde de yüksek kurulun parlamento çoğunluklarından ve hükümetten bağımsızlığını güvence altına alacak ve her türden etki ve zorlamanın önüne geçecek bir yapının kurulmasını zorunlu görmektedir. Bunun yanında kurulun yapısı salt yargıçlardan ya da karma bir sistemle bu meslek grubundan olmayanlardan da oluşsa, yargıçların özü itibariyle ağırlıkta olmalarının gerekli olduğu belirtilmektedir.[24]

Yapılan anayasa değişikliğine, yukarıdaki raporlar ışığında bakıldığında, sanki dile getirilen her eleştirinin tersi yapılmaya çalışılmış gibi bir izlenim doğmaktadır. Nitekim Kurul’un üye sayısı Adalet Bakanı ve müsteşarı dışındaki beş üyeden, yirmi asıl ve on iki yedek üyeye çıkarılmaktadır. Ancak önerilenin aksine bunlardan on asıl ve altı yedek üye birinci sınıf olup birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş adli ve idarî yargı hâkim ve savcılarından oluşmaktadır. Dolayısıyla raporlarda dile getirilen, mesleki kariyerinin başında olup yükselme beklentisi içindeki hakim ve yargıçların, Adalet Bakanlığı’nın etki alanına girmesi kaçınılmaz bir sonuç olacaktır. Bunun yanısıra Kurulun Başkanı Adalet Bakanı olup Adalet Bakanlığı müsteşarı Kurulun tabiî üyesidir. Kurulun temsil yetkisini elinde bulunduran Adalet Bakanının ayrıca hâkim ve savcıların görevlerini mevzuata uygun olarak yerine getirip getirmediklerini denetlemek amacıyla ya da anayasada belirtilen diğer incelemeleri yapmak üzere Kurul müfettişlerini görevlendirme yetkisi bulunmaktadır. Yani görünüşte Kurul’a bağlanan adalet müfettişleri, Adalet Bakanı Kurul’un başkanı olduğu için fiilen yine Adalet Bakanlığı’na bağlı çalışacaklardır. Benzer biçimde Kurula bağlı kurulacak Genel Sekreterlik’in genel sekreteri de Adalet Bakanı tarafından atanacaktır. Geçici 19. maddeye göre, kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyeleri seçilecektir. Salt bu madde bile, hükümetin mevcut HSYK’nin görev süresinin dolmasını beklemeden kendine uygun bir yapı oluşturmadaki aceleciliğinin bir kanıtı niteliğindedir.

Son bir husus ise, literatürde hep eleştirilegelen, Kurul kararlarının yargı denetimine tabi olmaması hususu, kısmen kaldırılmaktadır. Buna göre, “Kurul’un meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz”. Eğer amaç hukuk devleti ilkesinin gereklerini yerine getirmekse, bütün Kurul kararlarının herhangi bir istisna olmaksızın yargı denetimine açılması zorunludur.

Anayasa değişiklik paketinde tek bir satırla düzenlenen, ama eğer içeriği ciddiye alınıyorsa, toplumun gündemini yıllarca belirlemesi gereken bir düzenleme yer almaktadır. Buna göre başta 12 Eylül darbesini gerçekleştiren Milli Güvenlik Konseyi üyeleri olmak üzere, olağan döneme geçilinceye kadar kurulmuş olan hükümetlerin ve Danışma Meclisi üyelerinin cezai, mali ve hukuki sorumsuzluklarını düzenleyen geçici 15. madde yürürlükten kaldırılmaktadır. Bu kişilere ilişkin iddiaların zamanaşımına uğrayıp uğramadığına dair usul tartışması bir yana, geçici 15. madde Türkiye için otuz yıllık bir siyasi körlüğün sona erdirilmesi, geçmişle hesaplaşılması ve belki de Güney Afrika örneğinde olduğu gibi, toplumsal barışı sağlamak için bir barış kurulunun oluşturulmasını gerektirir. Turgut Tarhanlı’nın haklı olarak belirttiği gibi, “geçici 15. madde sadece kendisini kaldırmakla üstesinden gelinemeyecek ve bu kadar kolay bir usulle “geçmişle hesaplaştık” mesajı verilemeyecek ağırlıkta bir maddedir.”[25]

SONUÇ

Günümüz siyaset felsefesinde demokrasi çoğunlukla “tartışarak yönetme” olarak kavranmaktadır. Daha eski ve biçimci olan görüş ise demokrasiyi seçimlerle sınırlandırarak her türlü kamusal tartışma, argümanlarını paylaşma ve kararın alınmasına katılma sürecini tanımın dışına çıkarmaktadır. Demokrasiyi salt kurumsal boyutuyla ele alan Samuel Huntington gibi bazı siyaset bilimciler demokrasinin vazgeçilmez unsuru olarak sadece açık, serbest ve adil seçimleri görmektedir.[26] Bu biçimci anlayış John Rawls’dan Jürgen Habermas’a, Seyla Benhabib’den Ronald Dworkin’e kadar pekçok düşünürün katkısıyla bugün aşılmıştır. Huntington’ın biçimselci demokrasi anlayışı, seçimde oy verilen görüşlerin ya da maddi politika konularının nasıl oluşturulduğu, muhalefet olanağının olup olmadığı, bilgiye ulaşmanın engellenip engellenmediği, özgür bir tartışma, argümanlarını ortaya koyma olanağının tanınıp tanınmadığı gibi hususlarla ilgilenmemektedir. Oysa oy verme anındaki serbestlik ve açıklık, oy verilen şeyden ya da kimseden bağımsız olmadığı gibi, tam tersine seçim ediminin öncüllerinin ayrılmaz bir parçasıdır. Otoriter rejimlerin seçim yoluyla tiranlarını ve politikalarını onaylatmaları pratiği dikkate alındığında biçimsel demokrasi anlayışının sınırları daha iyi görülecektir.[27] Luhmann’ın 1969 tarihli kitabı “Legitimation durch Verfahren” (Süreç Yoluyla Meşruiyet) olgusal ve normatif meşruiyet kavramlarının ne ifade ettiklerini çok güzel biçimde tarif etmektedir. Normatif düzeyde meşruiyetle kastedilen “haklı çıkarma, gerekçelendirme” biçiminde çevrilebilecek “Rechtfertigung” sözcüğü ile ifade edilmektedir. Buna karşılık sosyolojik anlamda meşruiyet Luhmann’a göre, “içeriği henüz tam kesinleşmemiş kararları belli tolerans sınırları içinde kabul konusunda gösterilen genel bir rızadır”. Kabulle kastedilen şey ise kişilerin, gerekçesi ne olursa olsun, bu kararları kendi davranışlarının önkoşulu olarak kabullenmeleri ve beklentilerini buna göre ayarlamalarıdır.[28] Ancak bu kabulün gerçekleşmesi, hukuk sisteminin sözü edilen kararların öncülü niteliğindeki karar alma süreçlerini herkese eşit fırsat ve temsil olanağı tanıyarak yapısallaştırmasıyla mümkündür.

22  Mart  2010  sabahı  başlayan anayasa değişikliği tartışmaları, aynı biçimde “uzlaşma” sözcüğünün de deforme edilmesi sonucunu doğurdu. Adalet Bakanı Sadullah Ergin Ergin, “Uzlaşmayı sonuna kadar zorlayacağız” derken, başbakan yardımıcısı Bülent Arınç “Biz sizin keyfinize göre bir anayasa değişikliği yapacak değiliz. Vereceksin veya vermeyeceksin. Referanduma gittiğinde senin yerine millet buna karar verecek”[29] diyerek, aklındaki uzlaşma sözcüğünün ne anlama geldiğini ortaya koyuyordu. Uzlaşma kavramının olgusal ve normatif olarak farklı anlamlarda kullanılması, hatta aynı düzlemde farklı anlamlar taşıması, belki de en iyi biçimde Wittgenstein’in dil oyunu teorisiyle açıklanabilir. Wittgenstein’a göre, bir sözcüğün anlamı onun belirgin bir özelliği olarak anlaşılamaz, tam aksine anlam, sözcüğün belli bir “dil oyunu” (Sprachspiel) çerçevesinde nasıl kullanıldığına bağlı olarak oluşur. Bu nedenle bir sözcüğün anlamını kavrayabilmek için, onun hangi dilde hangi rolü oynayacağının bilinmesi gerekir.[30] Tam da Wittgenstein’ı destekler biçimde anayasa tartışmalarındaki uzlaşma, demokrasi, hukuk devleti kavramlarının ne anlama geldiğinin saptanması, “oyunun” taraflarının, saiklerinin ve amaçlarının ne olduğunun doğru kavranmasında yatıyor. Çünkü “bir demokrasinin kaderi, kendi sınırları konusundaki doğru bilgiye bağlıdır.”[31]

[1]     Amerikalı siyaset bilimci Andrew Arato buna “soğanın cücüğü” demeyi tercih etmiştir. Bkz. Devrim Sevimay ile söyleşi, Milliyet, 26-27 Nisan 2010.

[2]     Anayasalarda düzenlenen temel hak ve özgürlükler ile insan hakları arasındaki ilişkinin mükemmel bir değerlendirmesi için bkz. Michel Rosenfeld (2010), The Identity of the Constitutional Subject, London: Routledge, s. 251 vd.

[3]     Anayasa değişikliği teklifinin hazırlanması ve TBMM’ye sunulması esnasında, Türkiye’de daha önce benzeri hiç görülmeyen pekçok usul sorunu yaşandı. Anayasa değişikliğine ilişkin ilk “teklif” metni 22 Mart 2010 tarihinde AKP’nin internet sitesine konmuştu. Oysa Anayasanın 175. maddesine göre, anayasa değişikliği teklifleri partilerin ya da Meclis gruplarının değil, üye tamsayısının üçte biri oranındaki milletvekilinin imzasıyla TBMM’ye sunulabilir. Kamuoyunun yoğun şekilde üzerinde tartıştığı bu metin, 30 Mart’ta üzerinde bazı değişiklikler yapılarak TBMM başkanlığına sunuldu. Ancak 1 Nisan tarihli gazetelerde baş haber olan bir imza skandalı ikinci usul sorununu ortaya çıkardı. CHP’li Anayasa Komisyoun üyesi İsa Gök, Anayasa değişiklik teklifiyle ilgili iki imza listesi bulunduğunu, listelerden birinde TBMM Başkanı Mehmet Ali Şahin’in de adı olduğunu tespit etti. Anayasanın 94. maddesine göre tarafsız olması gereken Meclis Başkanının bir anayasa değişiklik teklifinin altına imza atması, siyasette etik tartışmasını da beraberinde getirmiştir. AKP yönetimi önce bu iddiaları yalanlasa da, teklife eklenen imzaların daha önceden “açığa imza” yöntemiyle toplandığı ihtimali giderek güçlenmiştir. Nitekim TBMM başkanı Şahin teklife imza atmadığını beyan etti. Muhalefetin imza tahrifatı iddialarını bir hafta süreyle yalanlayan AKP nihayetinde geri adım atarak 5 Nisan günü anayasa teklifinde tekrar değişiklik yaparak yeni metni TBMM Genel sekreterliğine sundu.Böylece teklif metni Anayasa Komisyonu’na havale edilmeden önce iki önemli değişikliğe konu oldu. Sözü edilen imza listelerinin, anayasa değişiklik teklifinin usul yönünden anayasa aykırılığı sonucunu doğurup doğurmayacağı tartışmalı bir husus olmakla birlikte, bu denli önemli bir konunun böylesine acele ve derme çatma yöntemlerle yürütülmesi yasama tekniği açısından düşündürücüdür.

[4]     Resmi Gazete: 22.05.2004, No. 25469.

[5]     Krş. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun Teklifi ve Anayasa Komisyonu Raporu (2/278), Dönem: 22, Yasama Yılı: 2, S. Sayısı: 430; 4 Mayıs 2004 tarihli 83. birleşim ve 7 Mayıs tarihli 86. birleşim tutanakları.

[6]     Bu konuda aydınlatıcı bir yazı için bkz. Nazik Işık, “Siyasette Eksik Temsil Krizini Çözmeye Yönelik Bir Adım: “Pozitif Ayrımcılık” değil, “Geçici Özel Önlem” Olarak Kota”, Feminist Yaklaşımlar, Ekim 2007, Sayı: 04 (www.feministyaklasimlar.org).

[7]     Madde 50. – Kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz.

Küçükler ve kadınlar ile bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar.

[8]     Madde 61. – Devlet, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleriyle, malûl ve gazileri korur ve toplumda kendilerine yaraşır bir hayat seviyesi sağlar.

Devlet, sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alır.

Yaşlılar, Devletçe korunur. Yaşlılara Devlet yardımı ve sağlanacak diğer haklar ve kolaylıklar kanunla düzenlenir.

Devlet, korunmaya muhtaç çocukların topluma kazandırılması için her türlü tedbiri alır.

[9]     E. 2009/16484, K. 2010/6308 (01.04.2010); E. 2009/2-71, K. 2009/115 (11/03/2009) (Y. Hukuk Genel Kurulu); E. 2007/5-253, K. 2008/52 (11.03.2008) (Y. Ceza Genel Kurulu).

[10]    AYM kararı, E. 2006/140, K. 2008/15.

[11]    AYM kararı, E. 2007/1 (Siyasi parti kapatma), K. 2009/4, Karar günü: 11.12.2009 (Resmi Gazete: 31.12.2009).

[12]    Anayasa değişiklik paketinin yargıya ilişkin hükümlerinin kapsamlı bir eleştirisi için bkz. Fazıl Sağlam, “AKP’nin Anayasa Değişikliğine Bakış”, Cumhuriyet (12-17 Nisan 2010 tarihli yazı dizisi).

[13]    Bu sorunun yetkin teorik tartışmaları için bkz. Michel Troper (2003), “The logic of justification of judicial review”, International Constitutional Law Review, Vol. 1, No. 1, s. 99-121; John Ferejohn/Pasquale Pasquino (2003), “Constitutional Adjudication: Lessons from Europe”, Texas Law Review, s. 1671-1704.

[14]    Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL, Bd. 5, Berlin: Walter de Gruyter, , 1929, s. 2-123.

[15]    Bkz. Hans Kelsen (1929), “Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit”, VVDStRL, Bd. 5, s. 30 vd.; Kelsen (1931), “Wer soll Hüter der Verfassung sein?”, Hans Klecatsky/René Marcic/Herbert Schambeck (1968), Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Wien içinde, s. 1873 vd.; Kelsen (1966), Allgemeine Staatslehre, s. 258 vd.

[16]    Hans Kelsen (1931), “Wer soll Hüter der Verfassung sein?”, s. 1882 vd.

[17]    Bkz. Ulrich Haltern (2006), “Mythos als Integration. Zur symbolischen Bedeutung des Bundesverfassungsgerichts”, Robert Chr. Van Ooyen/Martin H.W. Möllers (Hrsg.), Das Bundesverfassungsgericht im politischen System, VS Verlag: Wiesbaden içinde, s. 54 vd. Federal Alman Anayasa Mahkemesi 30 Haziran 2009 tarihinde AB Antlaşması’nda köklü değişiklikler öngören Lizbon Antlaşması’nın Alman Anayasası’na uygun olduğuna karar vermekle birlikte, Avrupa entegrasyon sürecinde Alman yasakoyucusunun anayasal sınırlarını tekrar vurgulamaktan da geri kalmadı. Bu anlamda 1993 tarihli Maastricht kararıyla başladığı çizgiyi pekiştirmiş oldu. Karar hukuk literatüründe, kamuoyunda ve siyasetçiler arasında çok tartışılmakla birlikte, bu tartışmaların hiçbiri Federal Anayasa Mahkemesi’nin meşruiyetinin ve yetkisinin sorgulanması noktasına gelmedi.

[18]    22 Mart’ta AKP’nin kamuoyuna duyurduğu ilk metinde Mahkeme’nin üye sayısı on dokuz idi. TBMM’nin seçeceği üç aday dışında cumhurbaşkanına on altı üyeyi seçme yetkisi tanınıyordu. Buna göre cumhurbaşkanı, beş üyeyi üst kademe yöneticileri, serbest avukatlar veya Anayasa Mahkemesi raportörleri arasından; iki üyeyi ise herhangi bir alanda yüksek öğrenim görmüş olması koşuluyla Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları arasından seçebilecekti. Gelen yoğun eleştiriler üzerine “üniversiteli vatandaşın” Anayasa Mahkemesi üyesi olmasına olanak tanıyan bu düzenlemeden vazgeçilmiştir.

[19]    Cumhurbaşkanı Abdullah Gül 5 Aralık 2008’den bu yana Anayasa Mahkemesi’ne üç yedek üye ile iki asıl üye seçmiştir. Önümüzdeki bir yıl ise iki üyelik daha boşalacağından Gül’ün, Anayasa Mahkemesi’nin oluşumu üzerinde en etkili cumhurbaşkanlarından birisi olacağına kuşku yoktur.

[20]    Bkz. Rüdier Voigt (2006), “Das Bundesverfassungsgericht in rechtspolitologischer Sicht”, Robert Chr. van Ooyen/Martin H.W. Möllers (Hrsg.), Das Bundesverfassungsgericht im politischen System, VS Verlag: Wiesbaden içinde, s. 74 vd.

[21]    Bu raporların metnine Adalet Bakanlığı Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü sayfasından ulaşılabilir: (www.abgm.adalet.gov.tr).

[22]    Sadece Yargıtay’ın ve Danıştay’ın kıdemli üyelerinin oluşturduğu Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, tüm yargıyı temsil etmemektedir.

[23]    Hâkim ve savcıların performanslarını değerlendirmekten sorumlu olan adalet müfettişleri Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna değil Bakanlık’a bağlıdır.

[24]    CCJE, Opinion No. 10, A.III. 15 vd. maddeler; Opinion No. 1, 10 vd.

[25]    Devrim Sevimay’la yuvarlak masa söyleşisi, Milliyet, 29 Mart 2010 (Diğer katılımcılar Nimet Tanrıkulu, Sibel İnceoğlu ve Osman Kavala idi).

[26]    Samuel Huntington (1991), The Third Wave: Democratization in the Late Twentieth Century, London: University of Oklahoma Press, s. 9.

[27]   Bkz. Amartya Sen (2009), The Idea of Justice, Cambridge: The Belknap Press, s. 327.

[28]   Niklas Luhmann (1969), Legitimation durch Verfahren, Suhrkamp: Frankfurt a.M., s. 28 vd.

[29]   Radikal gazetesi, 26 Mart 2010.

[30]    Ludwig Wittgenstein (1997), Philosophische Untersuchungen, Nr. 30, 2. Auflage, Oxford: Blackwell Publishers.

[31]   Walter Lippmann, The Phantom Public, New York, 1925 (aktaran Carl Schmitt (1927), Volksentscheid und Volksbegehren. Ein Beitrag zur Auslegung der Weimarer Verfassung und zur Lehre von der unmittelbaren Demokratie, Walter de Gruyter: Berlin, s. 32).