“Cinsel suçlar hukuku” diye bir kavramlaştırma yapılırsa, kadının beyanı esastır ilkesi bu hukukun en tartışılan konularından biri olacaktır. Kamuoyunda, hatta hukukçuların arasında bile “kadının bir şikâyetiyle hayatı kayan zavallı erkek” imgesi var; ısrarla canlı tutulan bir imge bu.

Pek çok erkek bu mağduriyeti o kadar sahiplendi ve bir grup kadın kendi erdemini “öteki kadının iffetsizliği” üzerine kurmayı öyle doğal buldu ki, ilkenin “yargısızlık” olmadığını anlatmak umutsuz bir çaba haline geldi. Kimsenin umurunda değil çünkü. Erkekler mağduriyetinden, kadınlar da kişisel iffetlerinden çok memnun.

Bu memnuniyet, beyanı esas almak için kadının ölmesini şart koşuyor. Son yıllarda cinsel saldırıya maruz kalıp öldürülen pek çok kadın, haklı ve güçlü tepkilere sebep oldu. Fakat hayatta kalsalardı, aynı kamuoyundaki tartışmanın “orada ne işi varmış”a saplanmayacağından emin miyiz?

Sorunu kimsenin kendine konduramadığı soyut kavramlarla değil, herkesi bağlayan somut yargı kararlarıyla açıklamaya çalışırsak belki faydası olabilir.

Aşağıda sözünü edeceğimiz kararların 2019 tarihli olduğunu ve Yargıtay’ın bütün kullanıcılara açık veritabanından alındığını belirterek başlayalım.

İlk örneğimizdeki kadın, erkek tarafından bıçakla tehdit edilerek metruk bir binaya götürülüyor. Burada üç gün kalıyorlar; kadın o süreçte tecavüze uğradığını söylüyor. Üç günün sonunda polis tarafından bulunuyorlar ve adli süreç başlıyor.[1]

İlk derece yargılamasında verilen karar, nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçlarından ayrı ayrı ceza. Dosya Yargıtay’a gittiğinde ise bu karar bozuluyor. Gerekçe, mağdurun “orta derecede mental retardasyon” tanısının bulunması. Yargıtay “Zekâ geriliği olan birinin beyanına itibar edilemez” diyor özetle.

Dosyayı tekrar inceleyen ilk derece mahkemesi, kararında direniyor. Direnme kararının dayandığı temel şu:

Sırf mağdurenin mental retardasyon rahatsızlığının olması, hiçbir beyanına, anlattığı hiçbir olaya itibar edilemeyeceği ve kendisine değer atfedilmeyeceği sonucunu doğurmaz. Mahkememiz yargılama aşamasında mağdureyi bizzat dinlemiş, delillere doğrudan temas etmiş, mağdurenin anlatımları sırasında beyanlarına ne kadar itibar edilip edilmeyeceğini canlı olarak görüp değerlendirmiştir.

Bu gerekçe “Bu değerlendirme olayı doğrudan inceleyen ve bütün delilleri somut olarak gören yargı makamı tarafından yapılmalıdır; salt dosya üzerinden yapılamaz” demektir ve isabetli bir tutumdur. Fakat etkili olmuyor. Mağdurun annesinin duruşmada “şikâyetçi değilim” demesinin de bir sonucu olarak, sanık kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçundan ceza alırken, cinsel saldırı suçundan beraat ediyor.

Karara göre, zekâ geriliği olanın beyanı Yargıtay tarafından belli ki esas alınmıyor. Başka bir karara göre esas alınmayı riske sokan diğer bir durum ise “manik nöbet.”

İkinci örnekte Ceza Genel Kurulu henüz nihai bir karar vermemiş. Yargılamanın Aile Bakanlığı’na ihbar edilmemiş olması sebebiyle usulî bir eksiklik var ve nihai karar için bunun giderilmesi bekleniyor.[2]

Bu kez kişiyi hürriyetinden yoksun kılma yok. Bütün deliller incelendikten sonra sanık doktor, hastası olan mağdura cinsel saldırıdan on yıl hapis cezası alıyor. Bu ceza (oyçokluğuyla) onanıyor, Yargıtay’ın burada ilk derece mahkemesi aleyhine bir kararı (henüz) yok.

Kararı ilginç kılan, onama kararına Yargıtay savcılığının itiraz etmiş olması ve bunun gerekçesi. “Doğrudan bilgisi bulunan tanığın bulunmadığı” öne sürülüyor, cinsel saldırı suçu seyircilerin önünde işlenirmiş gibi. Mağdurun sutyeninde sanığa ait tükürük lekesi var fakat Yargıtay savcılığı bunun “muayene sırasında bulaşmasının mümkün olduğunu” belirtiyor ve ekliyor: “Mağdureye olaydan önce konmuş bulunan manik nöbet teşhisi hakkında bir araştırma yapılmamıştır.”

Bir önceki örnekte olduğu gibi, beraat talebinin dayanaklarından biri yine bir kadın tanıklığı. Savcının esas aldığı bir kadın beyanı var aslında, fakat o beyan, “mağdurun beyanının histerik yapısından kaynaklanıyor olabileceği” yönünde. Halbuki bu tanıklık da savcılığın aradığı doğrudan bilgiye dayanmıyor. Yine her iki örnekte de, olayın tarafı olup erkeği suçlayan kadının zihinsel yeterliği sorgulanırken, değil taraf, doğrudan tanık dahi olmayan başka bir kadının erkeği suçlamayan beyanı hiçbir yönden sorgulanmıyor.

Bu örnekte ceza kararının savcılığa rağmen onanmasına bakıp iyimserliğe kapılmak mümkün fakat hatalıdır. Birincisi Türkiye yargısı epey hareketli bir kurumdur, heyet üyelerinin ne zaman değişip yerlerine kimin atanacağını bilemeyiz. Hatta aynı olayda aynı dairenin aynı kararı verip vermeyeceğinden dahi emin olamayız. İkincisi de, Yargıtay’ın savcılık makamının, cinsel saldırı fiilinin doğrudan tanığını arayabilen bir yer olduğu gerçeğidir.

Üçüncü karar, bu hatalı iyimserliğe iyi bir örnek olacaktır. Yukarıdakinden farklı olarak bu kez savcılığın itirazı son derece isabetli, Yargıtay’ın aynı dosya hakkındaki kararları ise birbiriyle uyuşmuyor.[3]

Olayımızda rıza ile başlamış fakat sonra kadının rızasını geri aldığı anlaşılan bir ilişki var. Sanığın, rızası bulunmayan bir dönemde tehdit ve şantajla mağdura cinsel saldırıda bulunduğu iddia ediliyor. Yargılama sonunda sanığa nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçlarından ceza veriliyor.

Kararın bozulma sebebi eksik ceza tayini. Yargıtay özetle diyor ki: “Mağdurunun ruh sağlığındaki mevcut bozulmanın cinsel saldırıya bağlı geliştiğinin kabulü gerekir. Ceza tayin edilirken bu husus gözetilmemiştir.”

Kararı veren 14. Ceza Dairesi’nin bir üyesi, mağdurun rızasının sona erdiğinin varsayımsal olduğunu ve hükme esas alınmaması gerektiğini belirtiyor ama bu karşı oy olarak kalıyor.

Dosya ilk derece mahkemesine dönüp bu kez Yargıtay’ın belirttiği şekilde ceza veriliyor. Tarafların temyizi üzerine dosya Yargıtay’a tekrar gidiyor ve sonuç:

Mahkemenin, ilk eylemin mağdurenin rızası dahilinde olduğu yönündeki kabulü ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sanığın, mağdureye tehdit veya şantaj kullanmak suretiyle atılı suçları işlediği hususunda cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Aynı dosya, aynı içerik, aynı daire. İlk kararda mağdurun bozulmuş psikolojisini dikkate alırken, ikincisinde bir kere verilen rızanın sonsuza kadar süreceğini kabul eden bir Yargıtay.

Üyeler de aynı mı, bilmiyoruz. Diğer yandan, aynı üyelerin çelişik kararlar vermesi mi yoksa her değişen üyeyle içtihadın da değişmesi mi daha büyük dert, işte onu hiç bilmiyoruz. Zaten bilinecek bir şey de değil bu, yargıdaki tutarsızlıklar arasında bir kıyas yapılamaz çünkü. Hepsi aynı ölçüde tehlikelidir.

Bir önceki kararda endişe uyandıran savcılık makamı ise, bu kez olaya mağdur yönünden yaklaşıyor. Savcılık, dairenin beraata dair kararına mağdurun ilişkiye yönelik rızasının sona ermiş bulunduğu, sanığın mağduru tehdit ve şantaj ile cinsel ilişkiye zorladığı gerekçeleriyle itiraz ediyor. İtiraz sebebiyle Ceza Genel Kurulu’na giden dosyada henüz nihai bir karar verilmemiş, Aile Bakanlığı’na ihbar prosedürünün tamamlanması bekleniyor.  

Yargıtay’ın aynı dosya için verdiği kararlar dahi birbirini tutmuyor. Nasıl iyimser olabiliriz?

Cinsel saldırı kavramı pek çok bileşenden oluşur ve buna ilişkin algı, her bir bileşeni algılama şeklimizin üzerine oturur. Rıza nedir diye uzun uzun düşünmeden, saldırı hakkında konuşamayız. Cinsel bütünlük hakkında bir karara varamamışsak, yaralama suçunda cinsel amaç hakkındaki tüm fikirlerimiz havada kalır. Eğer tecavüzü güçlünün zayıf üzerindeki cinsel tahakkümü olarak nitelendiriyorsak, failin o gücü nereden bulduğunu, zayıfın neden halen zayıf olduğunu sorgulamamız gerekir.

Yalnızca üç kararın paylaşılmasıyla -şimdilik- ara verilen bu yazı, cinsel saldırı suçunun kanunda düzenlenme şeklinden teşebbüs ve “gönüllü vazgeçme” uygulamalarına, beyanına itibar edilen ve edilmeyen mağdur profillerine, cinsel suçluluk kendisine kondurulan ve kondurulamayan sanıklara, mağdurun “etkin olmayan direnişi” ile haklı savunmasının ayrımına, cinsel bütünlüğe yönelmiş suçlarda haksız tahrik uygulamasına kadar sayısız yere dokundu.

Buradan öyle görülüyor ki, kör kuyularda merdivensiz bırakılmışız.

[1] Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2019/481 E. 2019/652 K.

[2] Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2017/19 E. 2019/326 K.

[3] Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2019/149 E. 2019/393 K.