Baskıcı otoriter rejimlerde, her meselede olmasa da bazı meselelerde hak öznesini ikna etmeden o alana ilişkin hukuki düzenleme yapmak genel olarak muhalefeti aktif hale getireceğinden, manipülasyon araçları zamana yayılarak aşamalı kullanılır.

Tarihsel mücadele birikimi ve kendiliğinden örgütlenme yeteneği ile kadınların hak alanları ise, otoriter iktidarlar açısından müdahalesi en zor, en krizli alanlar olmuştur.

Bir süredir iktidarın basın araçları, yazar-çizer ve hukukçuları eli ile erkeklerin mağduriyeti argümanı üzerinden tartışmaya açtığı yoksulluk nafakasının[1] kaldırılması veyahut verilme koşullarının değiştirilmesine dair düzenlemenin, beklenen altıncı yargı paketi içerisinde yer alma olasılığının yüksek olduğu anlaşılmakta, aile hukuku uyuşmazlıklarında zorunlu dava şartı arabuluculuk ise daha az tartışmalı bir başlık olarak yer almaktadır.

Bilgi kirliliği ve belirsizliğin kullanışlı konforunu yaşayan mevcut iktidar, diğer yargı paketleri gibi bu taslağı da, halkın, kitle örgütlerinin, baroların, meslek kuruluşlarının, hak öznelerinin bilgisine doğrudan ve şeffaf şekilde sunmamayı tercih etmektedir.

Bunca saldırı, baskı ve hak ihlallerine maruz kalanlar olarak, iktidar temsilcilerinin sözlerinden ve evvel uygulamalarından, başımıza örecekleri çorabın şeklini, modelini ve rengini önceden tahmin eder hale geldik.

Arabulmak ve uzlaşmakta kötü olan neydi?

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi (Alternative Dispute Resolution, ADR) olan arabuluculuk genel olarak, tarafların aralarındaki uyuşmazlığı yargı süreci dışında, “eşit konumda”, “özgür iradeleri” ile ve bir arabulucunun gözetiminde çözmeleri olarak adlandırılmaktadır. Zorunlu arabuluculuk, aslında bir tür fasit daire gibi, arabuluculuk sözleşmesi imzalansa bile işçi lehine sonuç alınamadığı için dava açmak isteyen işçinin karşısına tekrar arabuluculuk olarak çıkmaktadır. Maaşlarını alamadıkları için eylem yapan Kayı İnşaat İşçileri, arabuluculuk sözleşmesi imzaladı ancak hakedişlerin 2020 Şubat ayında ödeneceği taahhüt edilmesine rağmen işveren ödeme yapmadı. Onlarca kez görüşseler de sonuç alınamayınca dava açıldı. Ancak açılan dava da ilk aşamada önce zorunlu arabulucuya gidildi. İş hukukunun kadim ilkesi, işçi lehine yorumun, nasıl arabuluculuk eliyle işlevsizleştirildiğini de gördük. Arabuluculuk, tarihsel gelişimi itibarıyla zaten böyleydi.

ABD’de geniş kapsamlı grevler sonrası 1960’lı yılların başlarında, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine (özellikle toplu iş hukukunda tahkim uygulaması) karşı büyük bir ilgi ortaya çıkmıştır.[2] Şirketlerin büyük fon desteği ile ADR sisteminin kurumsallaşması çalışmaları hızlanmış, Avrupa ülkelerinde kimi farklı yaklaşımlarla uygulansa da, en nihayetinde liberal piyasa düzeninin işleyiş kurallarına en uygun yargı dışı çözüm yöntemi olarak kabul görmüştür.

Türkiye’deki uygulamanın dayanağını ise Avrupa Birliği Konseyi tavsiye kararları ve direktifleri oluşturmaktadır. Bilgi Toplumu Hizmetlerinin Bazı Hukuki Yönleri ve Özellikle İç Pazarda Elektronik Ticaret Konusunda, 8 Haziran 2000 tarih ve 2000/31/AT sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konsey Direktifi'nin 51. Paragrafında, “Her Üye Devletten, gereken her durumda, uyuşmazlıkların yargı dışı yollarla (adli yol dışında) (out-of-court) elektronik ortamda çözümüyle ilgili yöntemlerin kullanılmasını zora sokabilecek tüm hukuki düzenlemeleri değiştirmesi istenebilecektir. Bu değiştirme işleminin sonucu, hukuksal alanda ve uygulama alanında bu tür uyuşmazlıkların çözümü yöntemlerinin, sınır ötesi örnekler de dâhil olmak üzere, gerçek anlamda ve etkili şekilde kullanılmasını mümkün kılacak nitelikte olmalıdır” şeklinde üye devletlerin hukuksal uyuşmazlıklara yargı dışı yollarla ve elektronik ortamda çözüm bulunmasının önündeki engelleri kaldırması talep edilmektedir.

Avrupa Konseyi 2002 yılında Özel Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk hakkındaki tavsiye kararını kabul etmiş, 24 Mayıs 2008 tarihinde yürürlüğe giren Arabuluculuk Yönergesi (2008/52/EC) ile de üye devletlerin üç yıl içinde iç hukuklarını yönergeyle uyumlu duruma getirmeleri gerektiği belirtilmiştir.

Türkiye’de 22 Haziran 2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (HUAK) ile süreç yasal olarak başladı. Uygulaması 14 Kasım 2013 yılında başlayan sistem bakanlığın verilerine göre, diğer ülkelerle karşılaştırıldığında, Türkiye’de oldukça etkili bir yöntem oldu.

Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı arabuluculuğu, özel hukuki uyuşmazlıklarda hızlı, ekonomik, kolay çözüme ulaşma, “vakit nakit, mutlu hayat” formülü ile işledi. Yargının iş yükü azalacak, uyuşmazlıklar az para ile hızlı şekilde çözülecek, herkes kazanacaktı. Nitekim adalet bakanının son açıklamasına göre, bir milyona yakın uyuşmazlık dosyası arabuluculuk yöntemi ile sonlandırılmıştı.

Konuya ilişkin ilk tartışmalarda ve yasal düzenlemelerde iradilik, eşitlik, gizlilik ve bağlayıcı olmama ilkeleri sıkça tekrarlanırken zaman içerisinde bağlayıcılık ve zorunluluk unsurunun öne çıktığı bir sisteme dönüştürüldü.

Ticari uyuşmazlıklar, tüketici ve iş hukuku uyuşmazlıklarının büyük bölümünde yargıya başvurmadan önce arabulucuya başvurmak zorunlu hale getirildi, dava şartı[3] oldu.

Arabuluculuk yetkisi ise, hukuk fakültesi mezunu, beş yıllık meslekî deneyimi olan, arabuluculuk eğitimini tamamlamış, Adalet Bakanlığı’nın düzenlediği sınavda başarılı olmuş kişilere verildi. Sonradan arabulucu olma kriterlerine terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak şartı da eklendi.

12.10.2017 tarih ve 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu 3. maddesi ile iş uyuşmazlıklarında ihbar tazminatı, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, maaş vb. işçilik alacaklarında arabuluculuk zorunlu hale getirildi, dava şartı olarak düzenlendi.[4]

İşçilerin arabulucuya başvurmadan dava açmaları imkânsız hale getirildi.

Arabuluculuk sürecinde tüm tarafların eşit, aynı masada aynı haklara sahip şekilde oturdukları kabul edilir. Bunda yanlış olan neydi? Patronla işveren fabrikada aynı yemek masasında oturmaz iken, arabulucuların aldıkları eğitimin gereği ışıl ışıl tertemiz, her türlü içeceğin, kahvenin, çayın ve çeşit çeşit bitki çaylarının bulunduğu odada, tarafların aynı masada karşılıklı oturdukları sistem, ne sendikaları, ne işçileri, ne de hak örgütlerini mutlu etti! Oysaki işler zamanla daha da pratikleşecekti. Vakit nakitti!

Ankara Barosu’nun 2016 yılı Uluslararası Hukuk Kurultayı’nda konuşan Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Daire Başkanı, “Arabuluculuk, ilk zorunluluk getirdiğimiz iş uyuşmazlıklarında yüzde 75 tutuyor,” diye açıklama ile zorunlu arabuluculuğun başarı oranını anlatmıştır. Adli İstatistik verilerine göre 2016 yılında işçi-işveren uyuşmazlıklarında anlaşma sağlananların oranı %96,8’dir.[5]

Bir süre sonra işler büyüdü. Patronlar, sermayeleri ile büyük arabuluculuk merkezlerini kendileri kurmaya veya desteklemeye başladılar. Yeni istihdam olanakları yarattılar. İşçiyi “hiç yormadan” parasını kendilerinin ödediği bu merkezlerin düzenlediği anlaşma tutanaklarını imzalattırdılar. Artık davacı da yoktu, dava da yoktu. İşçinin kendisine avukat aramasına gerek kalmadı, avukatı da arabulucuyu da patron ayarlıyordu. En az emek ve en az harcama ile uyuşmazlıklar kısa sürede çözülüyordu. Ama asıl sorun yüzyılların mücadelesi ile kazanılmış hakların hiç tartışılmaması. Haklar kullanıldıkça, tartışıldıkça yeniden yeniden üretilmiş, elde edilmiş olur.  Teknik olarak kıdem tazminatını on değil de beş almak, evet büyük sorun ama ondan da büyük sorun alınan beşin bir hakkın tanınması değil, uzlaşmazlığın sona ermesinin bedeli olması.

Arabuluculuk sürecinde gizlilik esas olup ihlali halinde altı aya kadar hapis cezası öngörülmektedir.[6] Bu nedenle de sistemin, işçilerin yasal haklarını elde etme oranının tespitini yapmak, işçi hakları alanında yarattığı yıkımı istatistiki olarak görmek pek mümkün olamayacaktır.

Yasa gereği tarafların bizzat imzaladığı anlaşma tutanağı mahkeme ilamı hükmünde kabul edilmekte, sadece vekillerin imzaladığı tutanaklarda ise sulh hukuk mahkemesi hâkiminin icra edilebilirlik şerhi ile mahkeme ilamı değeri kazanmaktadır.

Uyuşmazlık süreçlerini sınıfsal, toplumsal, sosyal, ekonomik süreçlerden bağımsız ele aldığımızda her şey ne kadar kolaydı ve güzel görünüyordu.   

Toplumsal cinsiyetten, sınıfsal, etnik, ırksal veya cinsel yönelimden kaynaklanan güç eşitsizlikleri, fiziksel/ruhsal güç eşitsizlikleri varsayılan mutlak bir eşitlik yanılsaması ile yok sayıldı.

İşçi sınıfının tarihsel mücadelesinin kazanımlarının yer aldığı yasalar, düzenlemeler, arabulucu masasının mezesi oldu. Sınıf bilincinin ve sendikal örgütlenmenin zayıf olduğu Türkiye’de, eşit olmayanların eşitlik yanılsaması ile oturtulduğu masadan güçlü olanın kazanarak çıktığını tahmin etmek zor olmayacaktır.

Anayasa Mahkemesi 19.10.2005 tarih ve 2003/66 e. sayılı kararında (RG. 24 Kasım 2007, S.26710) “20. maddenin birinci fıkrasının son tümcesinin, öngörülen tahkimle ekonomik bakımdan daha zayıf durumda bulunan işçiyi doğal yargıcı olan iş mahkemesinden yoksun bıraktığı, toplu iş sözleşmesinde uyuşmazlığın hakeme götürüleceği yolunda bir hükmün yer alması halinde, iş sözleşmesi feshedilen işçi ve işveren arasındaki feshin haklı sebebe dayanıp dayanmadığına ilişkin anlaşmazlığın çözümü için özel hakeme gidilmesini zorunlu hale getirdiği, bunun hak arama özgürlüğü ve kanuni hâkim güvencesiyle bağdaşmadığı, hak arama özgürlüğünün sınırlandırılmasının demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkesi bakımından uygun olmadığı” yorumunda bulunmuştu. HUAK’na 2018 yılında getirilen ek düzenleme ile iradilik unsuruna istisna getirildi.

Tüm bu belgelerin, normların ve kuralların, gerçek hayatta ve işçilerin mücadelelerinde nasıl somut hale büründüğünü de gördük. Ege Şehir Hastanesi’nde aylardır maaşı ödenmeyen işçiler arabuluculuğa gidince hastane yönetimi, kıdem tazminatlarının da arabuluculuk sürecinde bir iki taksitle ödeneceğini taahhüt etmiş ama hastane yönetimi sözünü tutmamış. Üstelik işçilere, hastane yönetimi tarafından kıdem tazminatının faiz işletilmeksizin, vekalet ücreti verilmeksizin, arabulucu ücreti ödenmeksizin ve mayıs ayında başlatılmak suretiyle tam sekiz taksitte ödeneceğini teklif edilmiş. Bu da neredeyse 2023'te ücretlerini almaları anlamına geliyor.

Benzer bir şey Ankara’da Atatürk Bulvarı’nda eylem yapan, Kayı İnşaat işçileri için görüldü.  İşverenle arasında arabulucu süreci başlayan işçilerden Muzaffer Korkmaz, gittikleri arabulucuda kendilerine eski döviz kuru üzerinden ödeme önerisi yapıldığını söyleyerek, “Bu arabulucu sistemini çıkaran kim? Adalet. Bu nasıl bir adalet? Sen bunu bana sunmuşsun, ben de ona gitmişim. Neden benim hakkımı savunmuyorsun. Neden demiyorsun ki ‘Sen bu işçilerin hakkını ödemiyorsun, biz sana bir tolerans sunduk.’ İşçilere hakkını vermeden mağdur ederek, onların haklarını yiyerek gasp ediyorsun,” demişti.

Şimdilerde ise, aile kurumunun kutsallığı üzerine kurulu aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda da zorunlu arabuluculuk sistemine geçilmesinin planlandığı anlaşılmaktadır. Arabuluculuk sisteminin aile içi şiddeti görünmez kılacağı, eşitsiz ve güçsüz konumdaki kadını yargısal süreçlerin korumasından mahrum bırakacağı, patriarkal sistemin güçlü olduğu Türkiye’de kadını güvencesiz bırakacağı eleştirilerinin büyük haklılık payı vardır.

Zorunlu arabuluculuğun işçi sınıfı açısından doğurduğu sonuçların benzeri aile içi şiddetin en büyük mağduru çocuk ve kadınlar açısından da söz konusu olacaktır.

Aslında 2003 tarihli Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair kanunun 6. maddesinde hâkimin tarafları uzlaşmaya çağırma ve uzmanlardan yardım alma yetkisi bulunmaktadır.

2019 tarihli Yargı Reformu Strateji Belgesinde amaçlar bölümünde şiddet içermeyen uyuşmazlıklarda aile arabuluculuğunun getirileceği belirtiliyordu. HUAK’ın 1. maddesi, tüm özel hukuk uyuşmazlıklarında arabulucuya gidilebileceğini, aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıklarda arabuluculuğa gidilemeyeceğini düzenledi.

Sorun, iş hukuku uyuşmazlıklarında olduğu gibi yargı denetiminin ortadan kalktığı zorunlu arabuluculuk sisteminin kurulmaya çalışılmasıdır. Bakanlık gönüllü, iradi ve sorunların anlaşma ile çözülmesinin güzellemesini yaparak, iktidarın müdahaleleri ile artık yorgun düşmüş kamuoyunu, arabuluculuk sistemine iknadan çok bu sisteme muhalefet etmemeye ikna etti.

Kadına yönelik fiziksel, psikolojik, sözsel, ekonomik ve benzeri şiddet türlerinin ortaya çıkartılmasının bile zaman aldığı, şiddet mağdurunun şiddet ortamından uzaklaşmasından sonra şikâyetçi olabildiği, şiddetin ve kapsamının çoğunlukla yargı aşamasındaki tanıklıklarla ortaya çıktığı gerçeği göz ardı edilmektedir. Cinayet ve ağır yaralama dışındaki şiddet türlerinin kısa sürelere[7] bağlı arabuluculuk sürecinde ortaya çıkması ve görünür hale gelmesi oldukça zor görünmektedir. Arabulucuların taraflara danışmanlık niteliğinde bilgilendirme yapmasının yasak olduğunu da hatırlamak gerekiyor. Zaten güçsüz ve dezavantajlı durumdaki kadın, erkeğin ve patriyarkal sistemin belirlediği bir sürecin sonunda yasal haklarını masada bırakma tehlikesi ile karşı karşıyadır. Hukuki yardıma ulaşamayan binlerce yoksul kadın açısından bunun sonuçları daha vahim olacak, yargısal korumanın dışına çıkartılacak olan kadına yönelik her türlü şiddet artacaktır.

Birçok Avrupa ülkesinde aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda zorunlu arabuluculuk sistemi ya hiç uygulanmamakta ya da hâkimin arabuluculuğu altında yargısal sürecin bir parçası olarak, tarafların iradesine bağlı uygulanmaktadır.[8] Medeni Kanun hükümlerini aynen aldığımız, arabuluculuk ve tahkim usullerinin en etkin ve yaygın kullanıldığı İsviçre’de ve Almanya’da ise arabuluculuğa başvuru zorunlu değil.

Yargılama süreci içerisinde yargıcın tarafları sulha çağırma, arabulma yetki ve görevi bulunurken, hukuki güvenceleri kısmen devre dışı bırakan zorunlu arabuluculuk sisteminde ısrarın sınıfsal ve politik arka planını iyi görmek gerekir. Aksi halde, sokakta kazanılanın, “şık”bir masada kaybını izlemek kalacaktır bizlere...

[1] 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 175. maddesindeki düzenleme ile boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında nafaka isteyebilir. Bu da göstermektedir ki yaratılan bilgi kirliliğinde olduğu gibi bu nafakayı sadece kadın ve sadece sebepsiz şekilde almamaktadır. Yasaya göre, ihtiyacı olan tarafın, diğer tarafın mali gücü oranında nafaka almaktadır.

[2] Mustafa Özbek, “Avrupa Birliğinde Alternatif Uyuşmazlık Çözümü”, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2007-68-291

[3] Dava şartı, bir mahkemenin, bir davanın esasına bakabilmesi için var olması gerekli olan şartlardır.

[4] Madde 3- (1) Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

[5] Kürşat Karacabey, “Zorunlu Arabuluculuğun Hukukun Temel ilkelerine Aykırılığı ve Uygulanabilirliğine Dair Sorunlar”, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2016-123-1568

[6] HUAK Gizlilik Madde 4 – (1) Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça arabulucu, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür. (2) Aksi kararlaştırılmadıkça taraflar ve görüşmelere katılan diğer kişiler de bu konudaki gizliliğe uymak zorundadırlar. (1) gizliliğin ihlali madde 33 – (1) bu kanunun 4’üncü maddesindeki yükümlülüğe aykırı hareket ederek bir kişinin hukuken korunan menfaatinin zarar görmesine neden olan kişi altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

[7] Arabulucu, görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde başvuruyu sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hallerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.

[8] Avusturya’da, aile hukuku uyuşmazlıklarında hâkim duruşmadan önce tarafları sulha çağırabiliyor. Boşanmadan sonra ise çocuklarla ilgili konularda, hâkim gözetiminde uzman birimlerin yardımı ile yürütülen arabuluculuk süreci tamamlanmadan dava süreci başlatılamıyor.