“Kimsenin vakti yok, durup ince şeyleri düşünmeye,” demişti Gülten Akın. Belki kallavi şeyleri düşünmeye de vakti yok, hukuk gibi. Ama konu hukuksa sorun vakitsizlikten ziyade hukukun kendisine ilişkin olabilir. Başımız yargıyla derde girmediği sürece, hastalanmadığımız takdirde bedenimizde olup bitenlerle ilgilenmediğimiz gibi hukukla da muhatap olmayız. Tıpkı tıp gibi hukuk da orada olan, duran ama sorun çıkmadığı sürece yok sayılan bir disiplin.

Ama bireysel olarak ihtiyaç duyalım ya da duymayalım, maruz kalalım ya da kalmayalım, zorunda kalmadığımız sürece varlığını hissetmesek de hukuk profesyonelleri tarafından (yasa yapıcılar, yargıçlar, savcılar, avukatlar) işletilen ve her an hayatın içinde olan bir hukuk pratiği mevcut. Birileri birileriyle ya da devletle ihtilaf yaşar ve hukuk yargılama yoluyla bu ihtimale çözüm getirir ya da getireceği varsayılır.

Hukukun icracıları meslek hayatlarında hukuk üzerine düşünmeyi gerekli bulmayabilirler; nihayetinde bir meslek belli kurallar ve ilkeler etrafında icra edilebiliyorsa bunlar doğrultusunda akıl yürütebilirler ve hukuki meselelere çözüm bulabilirler. Diğer yurttaşlara gelince kim, neden böyle sıkıcı bir konu üzerine kafa yorsun ki? Ama hukuk ciddi bir meseledir; hukuku sadece bir “meslek” olarak görmek ya da bireysel olarak muhatap olmak zorunda kalmamak onun sosyal yaşamı düzenlediği, kabul ya da reddedilsin toplumun hukukla hemhal olduğu gerçeğini değiştirmez. O halde hukuk üzerine düşünmek kimin işidir? Hukuk teorisyenlerinin mi, akademisyenlerin mi?

Roger Cotterrell'in Hukukbilimin Politikası: Hukuk Felsefesine Eleştirel bir Giriş’te (Pinhan Yayıncılık, çev. Saim Üye, Nisan 2018) asıl derdi Anglosakson hukuk ve Common Law (Ortak Hukuk)  olsa da ve eserin derdi hukuk teorilerinin bu iki kavramla ilişkisi üzerine yoğunlaşsa da, belli başlı teorilerin derli toplu ve kapsamlı bir açıklamasını vermesi açısından kayda değer. Hemen söylemek gerekir ki eser, hukukun kökenine ya da ne olduğuna dair herhangi bir açıklama yapmaktan ya da tez ileri sürmekten, kendi derdi dahilinde, kaçınmış. Ama yazarın Anglosakson hukuk ve Common Law dışında başka bir önemli derdi daha var ki o da “bütüncül ve tutarlı bir hukuk teorisi yaratılabilir mi?” sorusu.

Normatif hukuk teorisinin köşetaşları

Eser, genel olarak hukukun ve/veya pozitif hukukun kökeni ya da meşruiyetini sorununu tartışmıyor ama pozitif hukukun kökenine ya da meşruiyetine dair bazı teorileri de Anglosakson hukuk bağlamında bütüncül bir hukuk teorisi kurma tartışmasına dahil ediyor.

Hukuku egemenin şerhi yasalar olarak düşünen ve bu egemen iradenin koyduğu yasalar dışındaki tüm hukuki olasılık ve seçenekleri bir kenara iten on dokuzuncu yüzyıl İngiliz hukukçuları J. Bentham ve J. Austin egemenin ve onun koyduğu yasaların meşruiyet nedenini öyle ya da böyle toplumun itaati olarak görmüşlerdi. Söz konusu itaatin kökensel temeli açık olmamakla birlikte her iki düşünürün pozitif hukuka bu denli önem atfetmesinin nedeninin hukuka dair bütüncül, tutarlı, kesin bir bakış geliştirme çabasından öte, dönemin Britanya'sında artan nüfusun, çeşitlenen hukuki ilişkilerin ve hukuki güvence isteyen ticaretin tutarlı, objektif ve belirli bir hukuka olan talebinin yol açtığı ihtiyaç olduğunu da kaydetmiş Cotterrell. Her iki düşünürün de özgürlükler ya da “hukukun üstünlüğü”nden ziyade egemenin gözetmesi gerekenin azami yurttaşın azami fayda saylayacak bir “faydacılık” ilkesi doğrultusunda yasalar çıkarması gerektiğini düşündüklerini, kısaca özellikle Austin için hukukun temel görevinin “faydacılık” ilkesini yerine getiren egemene itaat olduğunu belirtmek gerek.

Yirminci yüzyılın önemli pozitivist hukukçularından H. L. A. Hart ise selefleri gibi egemeni hukukta başat hale getirmez ama pozitivist hukukun kavramlarından yola çıkarak bu kavramları beşeri pratiklere uygulamak yerine beşeri pratiklerin kavramları anlamlandırmak için kullanılabileceğini, dolayısıyla hukuki kavramlara dair konuşurken bu kavramların fiiliyatta ne anlama geldiği ve bu anlamların kendi bağlamında nasıl değişeceği konusunda hukuki pozitivizmin alanını biraz daha genişletir. Başka bir deyişle Hart hukuku egemenin koyduğu kuralların ötesinde ve bu kurallar çerçevesinde kendi içine kapanmış hukuk dışına çıkarak onu sosyal alanla, en azından dil bağlamında bir araya getirir. Bu, bütün pozitivistliğine rağmen Hart'ın hukukun kendi dışına akmasını sağladığı bir gediktir aynı zamanda.

Hans Kelsen'in ise pozitif hukuka dair çok daha radikal bir tutumu vardır. Hukukun saf teorisini yapmak isteyen Kelsen hukuk-dışı tüm disiplinlerin değerini, önemini takdir etmekle birlikte teorisini pozitivist tutmakta kararlıdır. Ama Kelsen'in bu tutumunu bakarak hukuku kendinden menkul ve bağımsız bir disiplin olarak gördüğünü düşünmek haksızlık olur; Kelsen hukukun hukuk-dışı tüm disiplinlerle ilişkisini ve etkileşimini kabul eder, üstelik gerekli de görür. Ama onun derdi pozitif hukukun saf teorisine ilişkindir. Zaten kendi teorisiyle uyumlu bir şekilde her hukuki kuralın kaynağını bir üst norma ve en üst norm olarak da “grundnorm” dediği temel norma dayandırırken bu temel normun ancak ve ancak politik olabileceğini söylemekle hukuk ve siyaset bağını kabul eder.

Yine Kelsen'in “hukukun üstünlüğü”ne dair bir iddiası ya da ideası olmasa da “egemenin kararı”nı denetleyebilecek ve egemene karşı demokrasi mücadelesinin araçlarından biri olabilecek bir hukuk algısının olduğunu da belirtmiş Cotterrell.

Common Law'un “topluluğu”

Türkçeye “ortak hukuk” olarak çevrilen ve Anglosakson bir kavram olan “Common Law”un Türkiyeli okur açısından pratikte bir değeri olmayabilir ama pozitif hukuk ve tabii hukuktan farklı bir yöntem olarak düşünülmeye değer. Yazar söz konusu ortak hukukun Anglosakson diyarda pozitif hukuka karşı artık neredeyse yenildiğini kabul ediyor ama halihazırdaki uygulama alanında pek söz etmiyor. Bizim açımızdan ise Anglosakson ortak hukukun topluluğa ve bu kavramın esasını oluşturan topluluk hukukuna dair geliştirdiği kanaat önemli olabilir. Tam da bu noktada hukukun kökenine dair bir teoriyle karşı karşıya kalıyoruz. Hukuk, topluluğun ortak aklı ve bu aklın pratikte uygulanmasıyla gelenekselleşen bir kavramı tanımlıyor. Sadece bu yönüyle hukuka dair karar verici gücü egemenden alarak başka bir aktöre vermesi, bunun da topluluk olması kıymetli. Yazılı yasalardan ve kurallardan öte yargıçların içtihadıyla gelişen ve her kararda ortak aklın nüvesini mutlaka barındıran bir anlayış. Ama elbette önemli bir tehlikesi var ortak hukukun: Geleneğe bağlı kalması ve her gelenekte olduğu gibi karşılık geldiği pratiği statikleştirmesi. Belki de egemenin hukukun akışkan, esnek ve güncellenmesi gereken yönünü gözeten pozitif hukukuna karşı yenilmesinin sebebi de bu. Yine ortak hukuku uygulayan yargıçların yorum ve takdirden ziyade içtihat uygulayıcılarına dönüşmeleri de kaçınılmaz elbette.

Söylemeden geçmeyelim: Cotterrell pozitif hukuk ve tabii hukuk arasında bir tercih yapmamış. Dönemsel olarak birinin diğerinin ötesine geçtiğini, ama birinin diğerine kıyasla daha geçerli ya da önemli olduğuna dair kesin bir kanaatin bugüne dek oluşmadığını ifade etmiş. Yine her iki anlayışın her zaman karşıtlık içinde bulunmadığını, zaman zaman birbirinin içine geçtiğini ve desteklediğini de belirtmiş.

Yorumun muhtelif yorumları

Carl Schmitt “Yargıç kanunu birebir uygulayan noter değildir,” diyordu. Elbette totalitarizm yanlısı hukukçunun derdi egemenin kurallarına karşı yargıç vasıtasıyla hak ve özgürlükleri korumak değildi; tam tersine hak ve özgürlükleri koruma adına oluşturulmuş yasalara karşı yargıç yorumuyla egemeni korumak, egemen lehine yorum yapmayı önermekti. Hangi anlamda olursa olsun Schmitt'in yargıcın yorum yetkisini tanıdığı aşikâr.

Cotterrell eseri boyunca yargıç yorumu üzerine birçok tezden söz ediyor ama özellikle ilginç olanı Ronald Dworkin'e ilişkin. Dworkin, egemeni korumak gibi bir gayesi olmamakla birlikte, yargıcın yorum faaliyetini oldukça sınırlamış ve kurallar ve ilkelerin yargıcın karar verme ihtiyacını kesinlikle karşılayacağını, bu nedenle de yorum yaparken başkaca hiçbir etmene gerek duymayacağını iddia etmiş. Hukuk organikçi bir anlayışla kendi kaynaklarını kullanmalı, başka bir deyişle kendi işini kendi görmelidir. Dolayısıyla yargıcın hukuki yorumunu hukuk alanında bırakmış ve siyasanın işin içine karışmasını istememiş. Dworkin'in daha da ilginç bir yönü ise özellikle Hart tarafından savunulan içeridekiler/dışarıdakiler (hukuk profesyonelleri/diğer yurttaşlar) karşıtlığını reddederek yurttaşların da hukuk profesyonelleri gibi hukuku yorumlayabileceklerini, örneğin sivil itaatsizlik konusunda yurttaşların yaptığı yorumun gayet de meşru sayılabileceğini söylemesi.

Dworkin'e karşıt olarak Siyasi Realizm ve Eleştirel Hukuk Çalışmaları ekolü, hukuk metinlerinin sonsuz biçimde yorumlanabileceklerini iddia ediyor. Yine olası yorumlar da doktrin tarafından değil, politik bağlam tarafından belirlenir. Aslında hukuk doktrininin değişimi hukuk alanının dışından, politik mücadeleden, ekonomik koşullardan, kapitalist toplumdaki değişimlerden ve krizlerden kaynaklansa da hukuki yargılama ve yorum çoğu zaman bu gerçekleri örten ve liberal toplumun çelişkilerini görünmez kılan bir seyir izler. Oysa hukuki yorum tam da arka planı politik olan doktrini yine politik bir biçimde yorumlamaktır. Siyasi Realizm'in ortaya çıkışında 1929 Ekonomik Bunalımı’nın hukuk doktrinine etkisi de eserde ayrıca not düşülmüş. Roger Cotterrell'in yorum konusunda Siyasi Realizm ve Eleştirel Hukuk Çalışmaları'nı kendine daha yakın hissettiğini de belirtelim.

Farklılığın hukuku

Kanun önünde eşitlik, hukukun üstünlüğü gibi kavramlardan yola çıkarak ve hukukun içinden konuşarak erkeklerle eşit haklar talep eden liberal feminizm ile yine ayrımcılık yasağı üzerinden yol alan LGBTİ gibi aktivizmlerin hukukun ahlâki yönünü öne çıkardığı, bu anlamda tabii hukuku ve adaleti yeniden işe koştuğu, farklılık üzerinden eşitlik talep ederek hukuku politik alana çektiği söylenebilir. Hem liberal feminizmin hem de diğer grupların bu yöntemle hukuku kendi politik talepleri için bir araç olarak kullandığını ve hukukun siyasetle iş gördüğünü teyit ettiğini de belirtebiliriz. Modern feminizmin ise kadın farklılığı üzerinden kurduğu söylem, pozitif ayrımcılık gibi farklı düzenlemeleri talep eden ama her halükarda yine politik olanı işin içine katarak hukuku aynı şekilde araçsallaştırmakta. Yine ırkçılık karşıtı talepler de aynı ahlâki kavramları hukuk pratiğine dayatma yoluyla hukuku politikanın içine çekmekte. Her halükarda normatif hukukun bağlı kalması gereken ilkeler yoluyla kendi silahlarının kendine doğru çevrilerek hukukun politikleştirilmesi, hukukun içinden konuşularak hukuk dışı politik kazançlar elde edilmesi yazara göre ezber de bozuyor.

Postmodernizm ve Derrida'nın “türev”i

Postmodernizmin büyük anlatıları reddettiği ve bütünden ziyade parça, evrenselden ziyade yerel üzerine iş gördüğü malum. Dolayısıyla hukukun kökenine dair büyük anlatılar da postmodernizm için efsanevi ya da mitik olmanın ötesine geçmiyor. Bu anlamda da iradi hukukun kurucusu toplum sözleşmeleri ya da tabii hukukun evrensel ilkeleri gibi büyük anlatılara ve hukuka dair eser boyunca bahsi geçen diğer köken arayışlarına burun kıvırıyor. Hukukun sebebi yine hukukun kendisidir, hukuk kendi üretimini düzenler; bir anlamda içi boş bir kalıptır, hiçbir şeye dayanmaz, etik bakımdan kayıtsız ya da muğlak, araçsal ve pragmatik bir bilgidir. Ancak hukukun tam da bu boş kalıbı, bu etik kayıtsızlığı evrenselliğini, objektifliğini ve bunlara koşut olarak da geçerliliğini besler; çok az kesinliğin olduğu modern dünyada istikrarlılığı ona neredeyse ahlâki bir otorite kazandırır.

Derrida'nın hukuka ilişkin kurduğu karşıtlık ise yine anti-temeldencilik ile asliye ve onun türevine odaklanıyor. Tarihin gözden kaçırmayı yeğ tuttuğu ve anlatının dışında tutarak yok saydığı olaylar gibi, hukukta da asli olanın türev olanı kuraldışı tuttuğunu ifade ediyor. Hal böyle olmakla birlikte asıl olanın tamamlayıcısı o türev asil için gayet tehlikeli ve asili varlığıyla sürekli rahatsız ediyor. Örneğin eğer modern feministlerin iddia ettiği gibi hukuk erilse, eril bir dilden yazılmışsa ve kadını dışlıyorsa, başka bir deyişle hukukun dilinde erkek asil ve kadın türevse türevin varlığı asili, kadının talebi erkeği her zaman rahatsız edecektir. Derrida bu “rahatsız edilmeyi” adaletle açıklıyor. Her ne kadar adalet kavramsallaştırılmazsa da ve hukuk hiçbir zaman adalete ulaşamayacak olsa da  bir talep olarak onu her zaman diken üstünde tutar. Hukukun asli, istikrarlı, yasal ve kodlanmış kurallarının karşısına sonsuz, hesaba gelmez, asi ve asimetrik türevi olarak çıkar. Bu durumda adalet talebi türeve karşı sorumluluğun hukuk tarafından tanınmasıdır.

Sonuç yerine

Roger Cotterrell eseri boyunca bütüncül bir hukuk sisteminin kurulması yönündeki güçlükleri ve çabaları göstererek nihayetinde bunun ne kadar meşakkatli olduğuna kanaat getirmiş. Hukukun kökeninden ya da meşruiyetinden tutun da yargıcın yargılamadaki rolüne kadar iddia edilen her tezin hukukun muğlak tanımı ve belirsiz rolü karşısında yeteri kadar tutunamamasının birçok nedeni var elbette. Buna yol açan nedenlerden belki de en önemlisi hukukun kendi başına bir disiplin mi yoksa araçsal bir kavram mı olduğu üzerine henüz net bir karara varılamamış olması. Bu kararın verilmesi gerekiyor mu? Ya da başka şekilde sorarsak, onun kendinden menkul ya da araçsal olarak kabulü hukuka dair sorunlarımızı çözmeye yeter mi? Belki de kendini her zaman çözüm olarak sunan böyle bir “sorun”la nasıl yaşayacağımızın kararını yurttaşlar olarak sadece kendimiz verebiliriz.