AİHM 2. Dairesi 9 Temmuz 2019 günü Selahattin Demirtaş/Türkiye kararını açıkladı. Demirtaş, yaptığı konuşmalarda Öcalan’ın Kürt sorununa barışçı bir çözüm bulunmasında önemli bir rol oynayabileceğini söylediği için Terörle Mücadele Kanunu’nun (TMK) 7/2 maddesi gereğince, terör örgütünün propagandasını yapma suçundan on ay hapis cezasına çarptırılmış, cezası ertelenmişti. AİHM kararında Demirtaş’ın konuşmalarının şiddete ya da silahlı bir ayaklanmaya teşvik niteliği taşımadığı ve cezalandırılmasının demokratik bir toplumun gereklerine uymadığı gerekçeleriyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ifade özgürlüğüne ilişkin 10. maddesinin ihlal edildiği sonucuna vardı. Hükümeti Demirtaş’a 2.500 euro manevi tazminat ödemeye mahkûm etti.

10 Eylül günü Fikret Başkaya’nın Ankara 21. Ağır Ceza Mahkemesinde duruşması var. Başkaya, “Asıl Terör, Devlet Terörüdür” başlıklı bir yazısında, devleti eleştiriyor ve devletin, Kürtlere şiddet uyguladığını ileri sürüyor. Başkaya bu yazısından dolayı TMK 7/2 maddesinden, yani terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan yargılanıyor. Belli ki AİHM’in ne Demirtaş kararı, ne de ifade özgürlüğüne ilişkin başka kararları bu sorun üzerinde etkili olmuş ve bu kararlardan doğru sonuçlar çıkarılamamış.

AİHM istatistiklerine göre, 1959-2018 yılları arasında Türkiye’nin ifade özgürlüğünü, yani sözleşmesinin 10. maddesini ihlal ettiği karar sayısı 321. Bu dönemdeki toplam 10. madde ihlali sayısı ise 777. Türkiye’nin ihlalleri AİHM’deki 10. maddeye ilişkin toplam ihlallerin yaklaşık olarak yarısını oluşturuyor. Türkiye açık arayla birinci.

2018 yılında kırk yedi devletin 10. maddeyi ihlal ettiği toplam karar sayısı yetmiş yedi. Bunun kırkı Türkiye’ye ait. Türkiye gene birinci.

Bu veriler de gösteriyor ki, ifade özgürlüğü konusunda Türkiye’de yapısal bir sorun var. Bireylerin düşündüklerini özgürce açıklayabilmeleri demokrasiyle yakından bağlantılı bir konu. Türkiye’de ifade özgürlüğü konusunda yapısal bir sorun varsa, bu demokrasinin işleyişi bakımından da bir sorun olduğunu gösterir.

Nasıl ki AİHM’in ifade özgürlüğüne ilişkin her kararında belirttiği gibi, “…ifade özgürlüğü sadece lehde olan ya da zararsız ya da ilgilenilmeye değmez görülen haber ve düşünceler için değil, aynı zamanda devletin ya da nüfusun bir bölümünü inciten, onları şok eden, rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bu çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğinin gerekleridir. Bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz” (Handyside/İngiltere, 7.12.1976).

AİHM’in, Castells/İspanya (1992) kararında, başvurucu Castells, senatör ve Bask Partisi’nin bir üyesi. Bask aktivistlerinin polis tarafından öldürüldüğünü ileri sürerek hükümeti sert bir dille eleştirir. Hükümete ve kamu görevlilerine hakaret ettiği için ulusal mahkeme tarafından mahkûm edilir. AİHM, Castells’in cezalandırılmasının 10. maddenin ihlali olduğu sonucuna varırken, kararda şöyle der:

“Hükümete yöneltilen eleştirilerin kabul edilebilir sınırları, özel bir kişi, hatta bir siyasetçinin sınırlarından daha geniştir. Demokratik bir sistemde, hükümetin eylemleri ya da ihmalleri sadece yasama ve yargının değil, aynı zamanda basının ve kamuoyunun yakından incelemesine tabidir. Ayrıca hükümetin konumunun üstünlüğü, basına karşı ceza yaptırımlarına başvurulmada kendisini sınırlamasını gerektirir.”

AİHM’in yerleşmiş içtihadına göre, ifade özgürlüğü ancak çok istisnai durumlarda sınırlanabilir. AİHM’in kabul ettiği sınırlamalar, şiddete teşvik, nefret söylemi ya da kişilik haklarına saldırı.

Şiddete teşvik ölçütü, Türkiye davalarında sık sık karşımıza çıkan bir konu. 1999 yılında AİHM Türkiye’nin terör suçlarından mahkûm ettiği kişilerle ilgili on üç davayı birlikte inceledi. AİHM Büyük Dairesi, bu davalardan on birinde şiddete teşvik unsuru bulunmadığı için 10. maddenin ihlal edildiği sonucuna vardı ve Türkiye’yi tazminata hükmetti.

Bu davalardan biri de Başkaya’nın Okçuoğlu’yla birlikte yazdığı Paradigmanın İflası adlı bir kitaba ilişkindi. Kitapta kullanılan “Kürdistan”, “inkârcı ırkçı siyaset”, “Devletin Kürdistan’da siyasal, askerî, kültürel baskı kurması” gibi ifadeler nedeniyle, kitabın yazarları TMK’daki terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan 1 yıl 8 ay ve 5 ay hapis cezasına mahkûm oldular.

AİHM kararında, şu görüşlere yer verdi:

“Kitap, Kürt ayrılıkçılığını destekliyor gibi görünse de, komşu devletlerdeki Kürt sorununu da ele almakta ve Türkiye’nin sosyo-ekonomik evrimini tarihsel bir perspektiften incelemektedir. Kitap, akademik bir çalışmadır. Kitapta belirtilen görüşler, şiddeti teşvik etmediği gibi şiddeti teşvik olasılığı bile taşımamaktadır.

Öte yandan, yerel makamların akademik ifade özgürlüğünü ve halkın Türkiye’nin güneydoğusundaki durum hakkında değişik bir perspektiften bilgilendirilme hakkı bulunduğunu yeterince dikkate almadıkları görülmektedir. Ayrıca verilen cezalar orantılı değildir.”

Bu nedenlerle AİHM 10. maddenin ihlal edildiği sonucuna vardı ve başvuruculara maddi tazminat olarak 67.400 ve 17.400 Fransız frangı, manevi tazminat olarak 22 bin ve 15 bin Fransız frangı verilmesine hükmetti.

Türkiye’nin ifade özgürlüğü konusundaki yapısal sorunu nereden kaynaklanıyor? Türkiye’deki siyasetçiler ya da yargıç ve savcılarla, Strasbourg’daki yargıçlar ifade özgürlüğüne aynı pencereden bakmıyorlar. Türkiye’deki yasa koyucu da, yasayı uygulayan yargıç ve savcılar da ifade özgürlüğüne devlet penceresinden bakıyorlar. Yazılı ve sözlü ifade edilen düşünceler devlete zarar verir mi? Hareket noktası bu. Oysa Strasbourg’daki yargıçlar soruna bireyin özgürlüğü açısından bakıyor. Onlar için önemli olan bireyin düşüncelerini özgürce ifade edebilmesi. Bu demokratik bir toplumun vazgeçilmez bir koşulu. Şiddete teşvik, nefret söylemi gibi istisnalar dışında, söylemin içeriği önemli değil.

Türkiye’de ifade özgürlüğü bakımından kabul edilemeyecek sınırlamalar getiren, her yöne çekilebilecek, nerede başlayıp nerede bittiği belirsiz yasalar var. TCK 301 (Türk Milletini, devleti aşağılamak), 299 (Cumhurbaşkanı’na Hakaret), 216 (Halkı kin ve düşmanlığa tahrik), 220/6 (örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek), Terörle Mücadele Kanunu 7/2 (terör örgütünün propagandasını yapmak) bunlardan bazıları.

Yasaları yaşama geçiren yargıçlardır. Yargıçların elinde yasayı yorumlamak gibi önemli bir araç var. Bu nedenle mevcut yasaları bireysel özgürlükleri, demokratik bir toplumu temel alarak yorumlayan yargıçlar, Türkiye’de demokratik özgür bir toplum kurulmasına katkıda bulunabilirler. Ancak ne yazık ki, özellikle içinde bulunduğumuz dönemde, bu böyle olmuyor. Yargı, siyasal iktidar tarafından bir baskı aracı olarak kullanılıyor.

Yanlış yasalarla yanlış uygulamalar birleşince AİHM’deki Türkiye resmi ortaya çıkıyor.

Fikret Başkaya yargılandığı yazıdan dolayı mahkûm olur ve Anayasa Mahkemesi de bu yönde karar verirse, AİHM’de kazandığı ilk dava bu olmayacak.

Not: Bu yazı İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesi’nin Canan Kaftancıoğlu ile ilgili olarak verdiği karardan önce yazıldı. Yukarıda belirtilen görüşler bu karar için de geçerlidir. Kaftancıoğlu’nun yedi yıl önce attığı tweetler nedeniyle toplam 9 yıl 8 ay hapis cezasına çarptırılması, Türkiye’de ifade özgürlüğünün geldiği noktayı  ve yargının ne denli siyasallaştığını gösteriyor.