103 kişinin yaşamını yitirdiği Gar Katliamı davası 2018 Ağustos ayında karara bağlandı. Olayın failleri değişik cezalar aldı. 16 sanık firarda. Sanıklardan Erman Ekici örgüt üyeliğinden 18 yıl hapis cezası aldıktan sonra savcı bir ek iddianame hazırladı. Sanık Ekici’nin TCK 77. Madde’de düzenlenen “insanlığa karşı suç” kapsamında cezalandırılmasını istedi. Savcı iddianamede şöyle diyor: “TCK 77. Madde gereğince suçların dini saiklerle, toplumun bir kesimine karşı bir plan doğrultusunda sistemli olarak işlenmesi sebebiyle insanlık suçunun … oluştuğu tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır.” TCK 76. madde ise soykırım suçunu düzenliyor.
İnsanlığa karşı suçun bir iddianameye girmesi Türkiye’de ilk kez oluyor. Mahkeme’nin vereceği karar da TCK 77. Madde’nin ilk uygulaması olacak. Bu bakımdan önemli. İnsanlığa karşı suç, Uluslararası Ceza Mahkemesi’ni kuran Roma Anlaşması’ndaki dört suç kategorisinden biri (diğerleri soykırım, savaş suçları ve saldırı suçu). Türkiye, Roma Anlaşması’nı imzalamayan ve Uluslararası Ceza Mahkemesi’ne taraf olmayan birkaç devletten biri.
İster istemez akla şu soru geliyor: Türkiye, insanlığa karşı suç ve soykırım suçları konusunda, ceza yasasına ayrı maddeler koyacak kadar duyarlıysa, neden Uluslararası Ceza Mahkemesi’ne (UCM) taraf olmuyor?
Türkiye’nin Roma Konferansı’nda gerçekleştirmek istediği iki hedef vardı. Birincisi, terör suçlarının UCM’nin yetki alanına girmesi. Bunu başaramadı. İkincisi, UCM’nin yetki alanına giren savaş suçlarından, uluslararası nitelik taşımayan silahlı çatışmaların, yani iç çatışmaların çıkarılması. Bu da gerçekleşmedi. Birinci hedefin gerçekleşmesi, Türkiye’ye terörle olan mücadelesinde destek verecekti. İkinci hedef ise, terörle mücadelede elini serbest bırakmak, hukuk kurallarıyla bağlı olmamak bakımından önemliydi.
Aynı nedenle, Türkiye yeni ceza yasasına soykırım suçu ve insanlığa karşı suçlarla ilgili maddeler eklerken, savaş suçlarına yer vermedi. Saldırı suçu da TCK’da yok ama nedenleri farklı. Türkiye’nin bu endişeleri başka uluslararası belgelerle ilgili tutumunu da belirlemekte etkili oldu. Örneğin, Türkiye 1949 Cenevre İnsani Hukuk Sözleşmeleri’ne ek iki protokole taraf olmadı. Bunun en önemli nedeni özellikle 2 no.lu ek Protokol’ün Hükümet’in silahlı kuvvetleriyle “muhalif silahlı güçler ya da başka örgütlü silahlı güçler arasındaki” iç çatışmalara yer vermesiydi. Buna karşılık Türkiye’nin taraf olduğu 1949 Cenevre Sözleşmeleri’nin ortak 3. Maddesi “uluslararası nitelik taşımayan silahlı çatışmalardan” söz eder. Herhalde 1949 Cenevre Sözleşmeleri’nin yürürlüğe girdiği yıllarda, Türkiye’nin bir terör sorunu olmadığından bu sözleşmelere taraf olmakta bir sakınca görmedi.
UCM’ye böylesine uzak duran Türkiye, ceza yasasına soykırım ve insanlığa karşı suçları neden ekledi? Bu sorunun yanıtı Avrupa Birliği’nden gelen baskılar. 1999 yılındaki Helsinki Zirvesi’yle Türkiye’nin AB adaylığı resmen onaylandı. 2005 yılı Türkiye-AB ilişkilerinde önemli bir yıldı. Ekim 2005’te Lüksemburg’daki Hükümetlerarası Konferans’ta karar alınırsa Türkiye ile resmen katılım müzakerelerine başlanacaktı. AB’nin Türkiye’den bir talebi de UCM’ye katılmasıydı. Bu talebi bütün izleme raporlarında görüyoruz. Zaten AB üyesi devletlerden Roma Anlaşması’nı onaylamayan devlet yoktu. Türkiye, böyle önemli bir dönemeçte, AB’nin ısrarlı taleplerini yanıtsız bırakmamak amacıyla 12 Ekim 2004 tarihinde yürürlüğe giren yeni ceza yasasına, UCM’nin yetki alanına giren soykırım ve insanlığa karşı suçları ekledi. Böylelikle AB’ye, “UCM’ye taraf olmuyorum ama UCM’nin yetkili olduğu bu suçları ulusal yasamda düzenliyorum ve bu suçları işleyenleri cezalandırmayı kabul ediyorum” mesajını verdi.
Soykırım suçu bakımından Türkiye, 1948 Soykırım Sözleşmesi’ne taraf olmakla, soykırımı yasalarında suç olarak düzenleme yükümlülüğü altına girmişti. O nedenle 2004 yılında ceza yasasına soykırım suçunu eklemesi, 1948 Sözleşmesi’nden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmesi olarak görülebilir. TCK 76. Madde’deki soykırım suçu tanımı, 1948 Sözleşmesi’nden alınmıştır. Tek fark, TCK 76. Madde’deki “bir planın icrası suretiyle” sözcükleridir.
TCK 77. Madde’deki insanlığa karşı işlenen suçlarda ise durum farklı. Bu maddeyi Roma Anlaşması’nın 7. Maddesi’ndeki aynı suçun tanımıyla karşılaştırdığımız zaman, TCK 77. Madde’nin suçun kapsamını iyice daralttığını görüyoruz. Maddenin gerekçesinde maddenin Nürnberg Mahkemesi Statüsü’nün 6 (c) maddesinden esinlenerek kaleme alındığı belirtilmekte. Ancak neden çok daha yeni ve çağdaş bir anlayışa dayanan, neredeyse bütün uluslararası toplum tarafından kabul edilen Roma Anlaşması’ndan esinlenmediği sessizce geçiştirilmekte.
İnsanlığa karşı işlenen suçlar sivillere karşı işlenen suçlar. Roma Anlaşması 7. Madde’ye göre, suçun oluşması için, failin sivillere yapılan saldırının sistematik ya da bir planın parçası olduğunu bilmesi gerekir. Saldırıyı yapanlar devlet görevlisi ya da sivil kişiler olabilir. Roma Anlaşması’ndaki tanımla TCK 77. Madde’deki tanım arasındaki bir fark, Roma Anlaşması’nda saldırının herhangi bir sivil halkı hedef alması suç için yeterli olduğu halde, TCK 77. Madde’deki tanımda “siyasal, felsefi, ırki veya dini saiklerle toplumun bir kesimine karşı” deyimleri kullanılarak suçun alanının daraltılması.
Gerek Roma Anlaşması 7. Madde’de, gerek TCK 77. Madde’de insanlığa karşı suç oluşturan eylemlerin bir listesi bulunmakta. Ancak iki listeyi karşılaştırdığımızda, TCK 77. Madde’deki listenin daha dar olduğunu, Roma Anlaşması listesinde yer alan bazı eylemleri dışarıda bıraktığını görüyoruz.
TCK 77. Madde’de sayılan eylemler şunlar: a. Kasten öldürme b. Kasten yaralama c. İşkence, eziyet veya köleleştirme d. Kişi hürriyetinden yoksun kılma e .Bilimsel deneylere tabi kılma f. Cinsel saldırıda bulunma, çocukların cinsel istismarı g. Zorla hamile bırakmak, zorla fuhşa sevk etme. Roma Anlaşması 7. Madde’de, bu suçların yanında, şunlar da insanlığa karşı suç sayılıyor: Zorla kaybedilmeler, apartheid, büyük acılara yol açabilen benzer insanlık dışı işlemler.
Roma Anlaşması 7. Madde’de bir gruba karşı, siyasal, ulusal, ırksal, etnik, kültürel, dinsel ya da cinsel nedenlerle yapılan saldırıdan söz edilirken, TCK 77. Madde’de “etnik, kültürel, cinsel” sözcükleri çıkarılmış.
O zaman şöyle bir sonuç ortaya çıkıyor: Gar Katliamı’nda olduğu gibi sivil halkı bir planın parçası olarak öldürürseniz ve bunu dinsel ya da siyasal nedenlerle yapıyorsanız o zaman insanlığa karşı suç oluşacak ve TCK 77. Madde uygulanacak. Zaman aşımına tabi olmayacak (insanlığa karşı suçlarda zaman aşımı yok). Buna karşılık, Cumartesi Anneleri’nde olduğu gibi gözaltındayken bir daha kendisinden haber alınmayanlar, TCK 77. Madde’ye göre insanlığa karşı suç sayılmayacak. TCK’daki olayla ilgili başka bir madde uygulanacak. Zaman aşımına tabi olacak. Oysa zorla kaybedilmeler Roma Anlaşması’na göre insanlığa karşı suç.
Öte yandan sivil halkı sistematik ya da bir planın parçası olarak dinsel nedenlerle öldürürseniz, TCK 77. Madde’ye göre insanlığa karşı suç sayılacak ama etnik nedenlerle öldürürseniz insanlığa karşı suç sayılmayacak. Roma Anlaşması’na göre nedenleri ne olursa olsun, sivil halkın sistematik bir biçimde ya da bir planın parçası olarak öldürülmesi insanlığa karşı suç sayılması için yeterli.
Roma Anlaşması’ndaki dördüncü suç kategorisi olan saldırı suçu da TCK’da yer almıyor. 1999’da Roma Anlaşması kabul edildiğinde saldırı suçu tanımlanmamıştı. O nedenle uzun bir süre UCM suçla ilgili olarak kendini yetkili görmedi. 2010 yılında Kampala Konferansı’nda bir tanım üzerinde anlaşma sağlandı. O nedenle şimdi TCK’ya bu konuda bir madde eklenebilir.
Yukarıdaki bilgilerden de anlaşılacağı gibi, Türkiye UCM’ye ve UCM’nin yetki alanına giren dört uluslararası suça karşı ihtiyatlı bir tutum içinde. UCM’yi kuran Roma Anlaşması’na taraf olmayan devletlerden biri. Avrupa Birliği’nin baskısıyla TCK’ya soykırım ve insanlığa karşı suçlarla ilgili birer madde koymuşsa da insanlığa karşı suçların kapsamını daraltmış. Zorla kaybedilmeleri, suçun kapsamı dışında bırakması devletin suç işleyen devlet görevlilerini koruyan “cezasızlık” tutumunun bir uzantısı olarak görülebilir.
Savaş suçlarına TCK’da hiç yer verilmemiş olması, iç çatışmaların da savaş suçu sayılmasından kaynaklanıyor. Türkiye, terör ile mücadelesinde savaş suçu olarak sayılan eylemleri yapma konusunda serbest kalmak istiyor. Oysa demokrasiyle yönetilen ülkeler, terörle mücadele ederken de hukuk kuralları içinde kalırlar. Suç işlememeye özen gösterirler. Bu nedenle terörle bir elleri arkalarından bağlı olarak mücadele etmek zorundadırlar.
Kaldı ki, Roma Anlaşması’nda savaş suçları olarak sayılan suçların pek çoğu, Türkiye’nin taraf olduğu 1949 Cenevre Sözleşmeleri’nde var.
Erman Ekici ile ilgili olarak savcının iddianamesinde “insanlığa karşı suç” tanımına yer verdiği davaya gelince, bu suçun TCK’ya girmesinden 15 yıl sonra ilk kez bir iddianameye konulması, Türkiye’nin bu konuda ne denli isteksiz olduğunu gösteriyor. Mahkeme’nin kararı bu suçla ilgili ilk karar olacak. Bu nedenle karar birçok bakımdan önem taşıyacak. Mahkeme, TCK 77. Madde’yi nasıl uygulayacak? İnsanlığa karşı işlenen suçlar bakımından uluslararası ceza hukukunda zengin bir içtihat var. Yugoslavya ve Ruanda için kurulan ad hoc mahkemelerin, UCM’nin bu konuda kararları var. Suçun unsurları için uyguladıkları ölçütler var. Türk Mahkemesi uluslararası mahkemelerin kararlarını inceleyip kararlarda yer alan ilkeleri göz önünde bulunduracak mı? Yoksa “yerli ve milli” bir karar mı olacak? Bunları göreceğiz.
Ama asıl önemlisi, bu kararla Türk Ceza Hukuku’nda, insanlığa karşı suç işleyen devlet görevlileri de dahil olmak üzere, herkesin TCK 77. Madde’den yargılanacağı yeni bir kapı açılmış olacak. Bu davayı başka davalar izleyecek mi? Yoksa bu dava, bu alandaki tek dava, bir istisna mı olacak? İkinci bir dava için bir 15 yıl daha mı geçmesi gerekecek?
Erman Ekici davası, Türk Ceza Hukuku’nda yeni bir alan açarsa ve devlet görevlilerine de uygulanıırsa, Türkiye’de adaleti kemiren, adaletsizliğin âdeta bir simgesi haline gelen cezasızlık örtüsünün hiç olmazsa insanlığa karşı suçlar bakımından kaldırılması sonucunu doğurabilir. Ancak bunun için kolluk kuvvetlerinin siyasal iktidarla özdeşleşmediği, polisin varlık nedeninin iktidarı korumak olmadığını kabul eden bir zihniyet gerekiyor. Bu ise rejimin demokrasi olup olmamasıyla yakından bağlantılı.
