Gezi iddianamesi yazıldı ve geçtiğimiz günlerde de dava ile ilgili olarak esas hakkında mütalaa verildi. Mütalaaya baktığımızda gördüğümüz, kişisel telefon görüşmelerinden ve sayılarından çıkarılan sonuçlar, barışçıl öğrenci eylemlerine destek “suçu”, yurtdışından geldiği öne sürülen “duran adam”, “piyano çalan adam”, “kırmızılı kadın” gibi “suçlara” destek vermek gibi yeni suç nitelendirmeleri... Sivil topluma kaynak aktarmak bile suç olarak tavsif edilmiş. Buradan ne görüyoruz?

Esas hakkında mütalaa, aslında daha önce hazırlanan iddianamenin bir özeti. Aynı iddialar var. Ama buradaki soru şu: Gezi neydi? Geziden kaç yıl sonra anlaşılıyor ki Gezi hükümeti devirmek için daha önce planlanmış bir kitle hareketi olarak görülüyor. İddianame de, mütalaa da bu noktadan hareket ediyor ve bunu nasıl bir hukuki kılıf altına sokabiliriz amacını taşıyor. Bu davada, önce ortada sonuç var, daha sonra da o sonuca ulaşmak için aranan gerekçeler var. Böyle bir sonuç için ortaya konan gerekçeler o sonuca gitmiyor… Bunun yarattığı problemler var, AİHM kararında da var bu. İddianamede yazılan eylemlerin çoğu, bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin kullanılmasıdır. Örneğin, Kavala, Avrupa Konseyi heyetiyle görüşmüş diyerek iddianame yazılmış. Bir Sırp, Otpor örgütünü kuruyor. Bu Sırp ile yargılanan birkaç kişi aynı anda Kahire’deymiş ve bu delil olarak ileri sürülüyor. Daha da komiği, o sıralarda Osman Kavala da yurtdışında deniliyor ama yurtdışında nerede olduğunu da söylemiyor. Bunların hiçbir ciddiyeti yok. TCK md. 312’deki hükümete karşı suç, şiddet unsurunu açıkça arıyor. İddianamede de, mütalaada da görüyoruz ki “şiddetsiz muhalefet” vurgusu açık. Bunu nasıl 312. maddeye sokuyorsunuz, akıl ermez bir şey. Suçun maddi unsuru şiddet, burada suçun maddi unsuru yok. Osman Kavala’nın şiddet hareketine katıldığını gösteren bırakın delili, iddia bile yok. Bu iddianame ile insanlara ağırlaştırılmış müebbet istemek, idam cezası istemekle aynıdır. Burada yargılanan Gezi tabii, burada savcı ve yargıçlardan istenen şey, Gezi’nin hükümeti devirmek için yapılan eylem olduğunu ispatlamaları ve böyle bir karar vermeleri. Osman Kavala bu yüzden aylardır içerde.

Bu mütalaanın, Osman Kavala’nın tutukluluğunun ihlal olduğunu, siyasi amaçlı olduğunu söyleyerek derhal tahliye kararı öngören AİHM kararını etkisizleştirmek için hızlıca tamamladığını düşünmek zaman yönünden bakıldığında mümkün. AİHM’in ihlal kararının kesinleşmesi ve dolayısıyla tahliyenin gerçekleşmesi için üç aylık bir süre vardı ancak 18 Şubat tarihindeki duruşmada sanıkların hepsi beraat etti. Bu ne demek?

Üç aylık kesin süre 10 Mart’ta dolacaktı, hemen Şubat’ta karar duruşması yapıldı ancak bu beraat kararlarının, AİHM kararının icrası olduğunu söylemek zor. Çünkü madem AİHM kararı uygulanacak idiydi, karardan bugüne değin geçen sürede neden tutukluluk devam etti ve Kavala özgürlüğünden mahrum bırakıldı? O geçen günlerin telafisi olması mümkün değil. Süre dolmadan önce savcı, iddianameyi özetleyen bir görüş hazırlamıştı ve ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası istemişti. Yani Türk hukuk sistemindeki en ağır yaptırımı öngörmüştü. Osman Kavala kararında, heyette 3 hâkim vardı ama biri sürekli muhalefet görüşü yazdığı için kararlar ikiye bir çıkıyordu. O hâkim hemen değiştirildi, başka yere atandı ve başka bir hâkim heyete geldi. O günden beri kararlar da oybirliği ile çıkıyordu. Bu siyasi davalarda sonuç belli, sonuca ilişkin yargılamaların yapıldığı davalar bunlar. Mahkeme'nin tahliye kararı AİHM kararını geç de olsa uygulamak içinse, bu iyiye işaret. Ama arada geçen süre, hâlâ özgürlük ve güvenlik hakkının ihlali. AİHM kararının uygulanmasından başka bir şey görüyoruz burada. Sonuca yargılamaların yapıldığı siyasi davalar bunlar. O sebeple her bir adımı iyi değerlendirmek gerekiyor. Siz bir iddianamede önce sanıkları ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile yargılayacaksınız, birini aylarca tutuklu bırakacaksınız, sonra da hiçbir şey olmamış gibi iddianamede öngörülen suç nitelendirmeleri olmadığı için beraat kararı vereceksiniz. O halde aylarca süren tutukluluğun ve iddiaların hukuki dayanaktan yoksunluğunu kabul ediyorsunuz demektir. Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile beraat arasındaki uçurumu düşünebiliyor musunuz? İddianamenin tutarsızlığı, sürecin hukuki dayanaktan yoksunluğu tek başına bu sonuçla bile görülebilir. Bu insanları aylarca gerekçesiz, hukuki dayanaktan yoksun olarak özgürlüklerinden etmenin telafisi olamaz.

AİHM’in Türkiye ile ilgili kararlarında artık 18. madde, yani siyasi tutuklama yasağı önemli bir yer teşkil ediyor. Ölü maddeyi dirilttiğimizi söyleyebiliriz, örneğin eskiden sadece özgürlük ve güvenlik hakkının ihlali kararları verilirken, artık onunla beraber siyasi amaçlı tutukluluk yasağı ihlalinin de konusu oluyor. Buna ne diyeceğiz?

Demokrasi ile yönetilmeyen ülkelerdeki insan hakları standartları ile demokrasi ile yönetilmeyen ülkelerdeki insan hakları standartları çok farklı. Demokrasi ile yönetilmeyen ülkelerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılması, çoğunlukla muhalif kişilerce kullanılması, bu kişileri terörist olarak damgalamaya yetiyor. Gezi barışçı bir toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanılmasından ibarettir. AİHM kararları da var, barışçı toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında şiddete başvuran varsa, hükümetin görevi o şiddete başvuranları oradan çıkarmak ama toplantıyı yasaklamamaktır. Düşünce özgürlüğü, eleştirme, protesto, bunların hepsi demokratik ülkelerde ifade özgürlüğünün parçasıyken, demokrasi ile yönetilmeyen ülkelerde terörist eylem olarak kategorize edilir ve savcılar harekete geçilir. AİHM kararında da buna değiniliyor, bunların meşru temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasından ibaret olduğunu söylüyor.

İhlal kararını Türk makamları, kesinleşmediği gerekçesiyle uygulamadı. Sizin söylediğiniz şey, AİHM yargıçlarının, kararın hangi yollarla kesinleşeceğini bilmelerine rağmen “derhal serbest bırakılma” hükmü vermesinin bir anlamı olduğu. Bu ne demek?

AİHS md. 46, kararın kesinleşme ve uygulanmasını gösterir. AİHM, “derhal serbest bırakılma” kararı verdi. Yani kesinleşmesini beklemeden serbest bırakın demiş oldu. Burada 18. madde ihlali vardı, yani kişi özgürlüğü ve güvenliği ile birlikte siyasi tutuklama ihlali var. Uyuyan bir maddeyi Türkiye ikinci defadır ki bunu diriltti. İlki Demirtaş kararıydı. Bu şu demek, tutuklama, siyasi nedenlerle yapıldı. Bu çok ağır bir ihlal. Demirtaş kararında, Demirtaş’ı seçim dışı bırakmak için; Kavala kararında, sivil toplumu susturmak için. Yani sözleşmenin meşru kabul etmediği bir nedenle sözleşme kullanılmıştır. 18. madde budur. Siyasi nedenlerle Osman Kavala’nın özgürlüğünün sınırlandığı sabitleşince, bunun beklemeye tahammülü yoktur. Hemen serbest olması gerekir. Tutuklamanın da hukuka aykırı olduğu, makul şüpheye dayanmadığına karar verildikten sonra, tutuklama siyasi nedenlerle yapılmıştır denilmektedir. Hâlâ Osman Kavala’yı tutuklamaya devam etmek, adam kaçırmak demek. Birini alıp bir odaya kilitlemekle, Kavala’yı Silivri’de tutmak arasında bir fark kalmadı.

Eskiden sadece hak bazlı ihlaller verilirken, 18. maddenin Türkiye, Rusya, Azerbaycan ile beraber bu kadar yaygın kullanılmaya başlanması ve artık ihlallerin kaynağının, ülkelerin siyasi amaçlı uygulamaları olduğunun vurgulanması ne demektir?

Bu bize, otoriter rejimlerin arttığını söyler. Aslında tamamen siyasi nedenlerle temel hakların sınırlandığını, devlet müdahalesinin tamamen siyasi nedenlere dayandığını söylemektir. Bunu yapan devletlerin giderek arttığını görüyoruz Avrupa’da da. Amaca da bakıyor ve somut gösterenlere bakarak ihlal kararını genişletiyor. Bir devlet bakımından 18. maddeden mahkûm olmak, o devletin yönetildiği rejimin göstergesidir. Ancak demokrasi ile yönetilmeyen rejimlerde ortaya çıkan bir ihlal türüdür 18. madde.  Rejimin niteliği ile ilgilidir bu madde.

İhlal kararının icrasında Demirtaş’tan, Kavala’dan beri sorunlar var. Bu bize önümüzdeki dönemde AİHM kararlarının bağlayıcılığı ve icra edilmesi ile ilgili bir sorunun ya da niyetin işaretlerini veriyor mu?

Karar nasıl kesinleşir? 3 ay içinde taraflardan hiçbir itiraz gelmezse, itiraz edilip bu itiraz beş kişilik panel tarafından reddedilirse aradan geçen o sürenin sonunda kesinleşir ya da itiraz kabul edilecek ve Büyük Daire kararıyla kesinleşecek. Bunların hepsi zaman alan şeyler. Büyük Daire’ye giderse en az bir yıl sonra kesinleşecek demektir. Panel reddederse, ki büyük olasılıkla Kavala kararında hükümet tüm süreyi kullandıktan sonra itiraz edecek, Büyük Daire’ye götürülmesini isteyecek ve Panel reddedecektir, çünkü Demirtaş kararı Büyük Daire’ye gitti. Benzeyen Kavala Kararı niye gitsin? Üç ayın en sonunda itiraz edilecektir, Panel’in toplanması da bir-iki ay sürecektir ve süreç beş-altı ay uzayacaktır. 18. madde ihlali gibi bir ihlal varsa, bu süreci arkadan dolanarak beş-altı ay uzatmayı kabul etmiyor Daire. Hukuki dayanaktan yoksun siyasi amaçlı bir tutuklamanın daha fazla uzaması, ihlalin uzaması demektir. Burada bir mağduriyet var, insanları cezaevinde tutmak ağır bir şeydir. Derhal tahliye demek, kesinleşmesini beklememek demektir. Beklersen, “derhal”in bir anlamı kalmaz.

Buradan Anayasa Mahkemesi’ne dönmek isterim. Kanal İstanbul kararı yayımlandı ve yasama organının, özelleştirme yönetimleri ve projelerle ilgili olarak takdir yetkisi olduğunu söylüyor. Anayasa Mahkemesi, Kıyı politikalarıyla ilgili önüne gelen düzenlemelere ilişkin içtihadında kamu yararı ve bireysel yarar tartışması yapıyordu, şimdi ise bunun yapılmadığını görüyoruz. Bu ne demek?[1]

Kıyı Kanunu ile ilgili AYM içtihadında görüyoruz ki kamu yararı ile çevre hakkı açısından değerlendirmeler yapılıyordu. Yani Anayasa md. 43 ile 56 beraber uygulanıyordu. Bu dava aslında keşke açılmasaydı çünkü bu kanunla Kanal İstanbul ve benzeri su yolu projesini saydıktan sonra yöntem belirleniyor. Yani bu projelerde, yap işlet devret modeli çerçevesinde sermaye şirketleri ile yabancı şirketlere izin verilmesi konusunda usul ve esasları düzenleyen bir kanun bu. Kanal İstanbul ya da başka su yolu ile ilgili söylenen şey, yap işlet devret modelinin uygun olduğu. Ama AYM kararının yaptığı şey, İdare Mahkemesi’ne gidilip proje hakkında iptal kararı alınması yolunun açık olduğunu söylemek. Asıl mesele istimlaklerde çıkacak. Birtakım yerleşim merkezlerini alıp başka yere nakletmek gibi şeylerin olacağını öngörebiliriz. Asıl problem burada kamu yararı tartışması yapılması gerekliliği. Başvuruculara ağır bir külfet yüklenecek mi bu proje ile? Yani “sen orada yaşamayacaksın, burada yaşayacaksın” demek gibi bir şey olabilir mi? Bu projedeki kamu yararının gösterilmesi gerekir. Burada kamu yararından çok kamu zararı var.

Devlet garantisi ve gemi trafiği geçiş garantisi de hazine bütçesinden karşılanacak. Bu da kamu zararının bir parçası olabilir.[2]

Hem bu, hem de bunun yanında ağır çevresel etkileri var. ÇED raporlarıyla ilgili dava açmak gerekiyor. ÇED Yönetmeliği var, ilgili bölgede yaşayanların görüşünün alınması gerekir buna göre. Görüşe sunuldu, yüzbinlerce insan kuyruk olup imza verdi, Yönetmelik’te bu görüşlerin dikkate alınacağı söyleniyor. Ne oldu peki? Hiç dikkate alınmadan rapor olumlu çıkarıldı. O yüz binlerce insanın itirazları ne kadar dikkate alındı? Bunları kurcalamak gerekiyor. ÇED raporunu iptal ettirmek gerekir.

Ama bunun muhakkak projeden önce yapılması lazım zira proje başladıktan sonraki bir iptal kararı, başlamış projenin yıkılması ve durdurulması daha büyük bir zarara yol açacaksa etkisiz olacak.

Tabii, o halde de AYM’ye gidilirse, AYM’nin iptal kararları geçmişe yürümediği için iş işten geçmiş olacak.

31 Ekim 2019’dan beri geçtiğimiz OHAL dönemindeki OHAL Kararnameleri ile ilgili norm denetimi kararları çıkıyor. AYM, OHAL KHK’ları ile ilgili içtihadını değiştirdi ve çok az normu iptal etti. Son norm denetimleri, 13 Şubat 2020’de çıktı. Burada noterlik kanununa eklenmiş olan, “terör örgütü ile irtibat ve iltisakı” olanların noter olamayacağına ilişkin hüküm iptal edilmedi. Kararda “irtibat ve iltisakın soyut ve içeriği belirsiz olmadığı” söyleniyor.

Ben bu iltisakı bir türlü anlayamıyorum, bu kavram 15 Temmuz’dan sonra lügatimize girdi. İrtibatı olmasa bile iltisakı var gibi bir anlamda. Bunun hukuki anlamı nedir? Mahkeme, bu kavramın içeriğinin yargı kararlarıyla belirlenebileceğini söylüyor. İltisak, her tarafa çekilebilen, lastikli, nerede başlayıp bittiği belirlenemeyen keyfî bir tasarruf için gerekçedir. TCK’da başka garip bir madde var, “terör örgütüne üye olmamakla birlikte yardım ve yataklık etmek”. İrtibat ve iltisak sanırım böyle bir şey, “üye olmamakla birlikte kafanızdan geçiriyorsanız” gibi. İrtibat ve iltisakın maddi unsuru nedir mesela? Bir toplantıda konuşurken söylediğiniz herhangi bir şey sizi irtibatlı ve iltisaklı yapar mı? AYM kendi iki üyesinin de “sosyal çevre bilgisine” dayanarak irtibatlı ve iltisaklı olduğunu söylemişti. Bu kavramın içeriğini belirlemeden, iptal etmemek hukuki dayanaktan yoksun.

Benzer bir karar, kayyım atanan belediyelerde belediye meclisi kararının belli durumlarda bypass edilerek kayyımın tek başına karar almasına ilişkin olarak verildi. Burada belediye meclisi kararının alınması gerektiği söylenerek normu iptal etti. Daha önemli bulduğum bir şey, grev erteleme kararına ilişkin. Toplu taşıma ve bankacılık sektöründeki grev ertelemelerini, bu sektörlerin yaşamsal olmadığı gerekçesiyle iptal etti. Olağan döneme de sirayet edecek şekilde banka çalışanlarının ve toplu taşıma sektörünün aldığı grev kararının ertelenmesini anayasaya aykırı buldu. Bunlar hep olumlu değişiklikler. Ama bütün fotoğrafa baktığımızda, çizgisini ve hukuki argümantasyonunu takip edemediğimiz bir seyir var. OHAL açısından AYM denetimini etkili görüyor musunuz?

Buradaki mesele, Olağanüstü Halin olağan döneme de sirayet eden kanunlarla “olağanlaştırılmasıdır.” Olağanüstü hal, sabit bir hale getirilmiştir, bu sorunların hepsini buradan görmek gerekir. Gerekçelendirmede de tutarlılık yok bu yüzden. Anayasa Mahkemesi’nde içtihadı birleştirme gibi bir mekanizma olmadığı için farklı kararlar da ortaya çıkabiliyor. Anayasa Mahkemesi, OHAL konusunda taraf olmak istemiyor. Bu işin içine girmek istemiyor çünkü bu tehlikeli bir bölge. İktidar ile kırmızı çizginin geçtiği bölge burası ve çözümün kendisi olması istemiyor. Burada AİHM bakımından kararların tutarsızlığı bir problem çıkarabilir ve Anayasa Mahkemesi kararlarının çelişkili olması, adil yargılanma hakkı ihlali doğurabilir. En azından eski içtihadında OHAL KHK’sını incelerken, OHAL KHK’sı mı değil mi şeklinde nitelik değerlendirmesine tabi tutmuştu. Ama şimdi biçimsel bir tutumla elini bu işten yıkamak istiyor. Eski içtihadı akla çok daha yatkın, ortada OHAL KHK’sı niteliğinde bir KHK yok ise, o halde o düzenlemeler geçerli olamaz. Çünkü OHAL KHK’sının uyması gereken koşullar vardı, bunlara uymadan keyfî KHK’lar çıkarmaya AYM izin verdi. Bu da hukuk devleti olup olmamakla ilgili. OHAL KHK’sı adı altında tüm ülkeyi düzenleyen kararnameler çıkarıldı ve bunlar hiçbir zaman yargı denetimine tabi olmayacak. Bu keyfîliğe yol açan ve hukuk devletini zedeleyen bir davranış.

Son olarak OHAL Komisyonu meselesi burada nerede? Avrupa Konseyi Genel Sekreterliği’nin isteğiyle kuruldu ama yüzdeler ve oranlara baktığımızda etkili bir sonuç alınmadı. Ayrıca eski OHAL Komisyonu başkanı da AYM’ye üye olarak atandı ve kendi önüne gelen OHAL işlemlerini şimdi AYM üyesi sıfatıyla Genel Kurul’da denetleyebilecek. Bu nedir?

Avrupa Konseyi Genel Sekreteri bunu istedi, Venedik Komisyonu da raporunda yer verdi ama rapordaki uygulama bu değildi. Orada söylenen şey, Türkiye’nin bu işlemlerle ilgili yargısal bir yol açmasıydı. AİHM’de daha önce bu yapıldı ve Güneydoğu’da terörden zarar görenler için tazminat komisyonları kuruldu. KKTC’de de Kuzey’de gayrimenkulleri olan Rumlar tazminat komisyonuna başvurup tazminat alıyordu. Burada ise bir komisyon var ama işleyiş ve kompozisyon bakımından adil yargılama kurallarına uymuyor. Yedi kişilik komisyonun tamamını hükümet tayin ediyor, yazılı ve dosya üzerinden inceleme yapılıyor, savunma hakkı ve duruşma yok. Dolayısıyla başarı şansı düşük ve etkili bir yargı yolu olmaktan uzak. Ortadaki manzara şudur ki 150 bin kişi savunmaları alınmadan ve gerekçe gösterilmeden bir sabah bir listede isimlerini görmüşlerdir ve hayatları ellerinden alınmıştır. Başka yerde çalışamaz hale gelmiş, pasaportlarına el konulmuştur. Tam da prekaryalık budur. Buna karşı bugün etkili bir yargı yolu yoktur. OHAL komisyonu üyesi olan yeni AYM üyesinin de kendi işlemlerinin olduğu denetimler için kuruldan çekilmesi gerekir. Çünkü kendi yaptığını denetlemesi, bu işlemlere dair bir tür kapalı devre yaratmak demektir. Örneğin ben, AİHM yargıcı olduktan sonra, önceden büyükelçiyken hükümete ilişkin imzaladığım görüşlerin olduğu davalardan çekildim. Çünkü hükümet ajanı, yani büyükelçi olarak hükümetin görüşlerini ben gönderiyordum ve aslında benim şahsi görüşlerim de değildi, ben sadece diplomatik temsilciydim ve bu konularda AİHM’e gelen davalardan çekilmek zorundaydım. Bunun gibi bir mekanizma olması gerekiyor.

Fotoğraflar: İlker Yavuz