20 Temmuz 2016 gününden beri olağanüstü hal rejimi altında yaşıyoruz. Bir buçuk yılı geride bırakmışız OHAL rejiminde. Ne zaman kalkacağına dair öngörüde bulunamıyoruz. Daha doğrusu, OHAL’siz günlerin gelip gelmeyeceğini bile bilmiyoruz. Bu karamsarlığın nedeni, tam da bu yazının konusunu oluşturuyor: OHAL KHK’larının kural tanımazlığı.

Olağanüstü hal her ne kadar arzu edilen bir durum değilse de nihayetinde anayasal bir kurumdur. Yani OHAL ilanı ile yürütmeye verilen yetkilerin bir sınırı, bu sınırı denetleyebilecek yargı organları vardır; tabii, Anayasaya göre. Halbuki bir buçuk yıldır deneyimlediğimiz bu rejim hiçbir sınır tanımıyor. Bu kural tanımazlık, en azından OHAL ilan eden Bakanlar Kurulunun bu rejimden vazgeçemeyeceğine delalet ediyor.

OHAL KHK’larına geçmeden, kişisel birkaç not düşmek gerekiyor, tıpkı son zamanlarda hukuka dair genel bir perspektif çerçevesinde konuşan pek çok hukukçunun yapmak zorunda kaldığı gibi. Zira son zamanlarda eşya hukukunun bilmem nesi ile ilgili değil de bir düzen olarak hukuk hakkında konuşan, yazan, çizen meslektaşlarımın hemen hepsi OHAL rejiminin acı meyvelerinden tatmış durumda. Diğer meslektaşlarımız konuşmuyor diye yakınmayacağım. Korkuyorlar filan da demeyeceğim. Çünkü görece daha az korkulacak zamanlarda da kayda değer pek bir şey söylediklerini duymamıştık.

Hukuk hakkında konuşmadan önce kişisel notlar düşme ihtiyacı, OHAL rejiminin sunduğu olanakları bizzat deneyimlemiş olmanın heyecanından ziyade, olup bitene hukuki birikimiyle anlam veremediğini idrak etmenin şaşkınlığından kaynaklanıyor. Şaşkınlığımız konuşmaya başlarken bir çekince beyanında bulunmaya zorluyor bizi: “Şimdi hukuk hakkında konuşacağım ama sunacağım hukuki argümanların hiçbiri uygulamaya yansımıyorsa, elimdekilere gerçekten ‘hukuki’ argümanlar diyebilir miyim, bilmiyorum. Hukuk hakkında konuşmak, hukuki öngörüde bulunmaktır, yani bilhassa mahkemelerin nasıl karar vereceğini kestirmektir. Halbuki uzun zamandır hiçbir öngörüde bulunamıyorum. Hukukçu birikimi dediğiniz her ne ise, en geniş anlamıyla hukuk uygulayıcılarının önümüzdeki günlerde ne yapacağına dair bir şey söylemiyor artık.” Bu sözlerin ardından gelmesi gereken şey, esasında, “hakkında konuşabileceğimiz bir hukuk kalmamıştır” olmalıyken, bizler, hukukçular, “mış gibi” yapmaya devam ediyoruz. Mış gibi yapmaya devam edeceğim.

İşte bu hukuk hakkında konuşup yazmaya hevesli ama en baştan başarısızlığı kabullenmiş kaybeden hukukçular kulübünün üyesi olarak ben de çekinerek başladım yazmaya. Mesleğini kendi işlerini görmek için kullanamayanların içinde bulunduğu durumu tarif etmek için “Terzi kendi söküğünü dikemez,” derler. Biz artık ne kendimizin ne de başkasının söküğünü dikebiliyoruz. 2016 Ocak’ında Türkiye’nin en büyük meselesi haline gelen Bu Suça Ortak Olmayacağız bildirisinin imzacılarındanım. Bildirinin sert olduğunun farkındaydım ama sonuçta biraz hukuk biliyordum, ne idari ne de adli soruşturma açılması mümkün olmazdı. Yanıldım. Metin ne kadar sert olursa olsun, devletin en tepesinden meslektaşlarıma ve öğrencilerime kadar tanıdığım tanımadığım pek çok insanın bu metin yüzünden açıkça hakaret etmesi, tehdit etmesi, hedef göstermesi aklıma bile gelmezdi. Böyle şeyler yapılsa, yargı bir yerde dur derdi. Yanıldım. Açılan idari soruşturmada ne ile suçlandığım bile söylenmiyordu. Böyle soruşturma olmazdı. Oldu, yanılmıştım. Bildirinin ne terör örgütü üyeliğiyle ne de propagandası ile alakası vardı. Bunun iddia edilmesi, ciddiye alınarak ceza soruşturmasına konusu edilmesi asla ve kat’a mümkün olamazdı. Savcının sorularına cevap hazırlarken fark ettim, yanılmıştım. Bu süreçte pek çok arkadaşım özensiz ve içi boş iddianamelerle şu veya bu nedenle yargılandı. Her birine “Bu davadan bir şey çıkmaz,” dedim. Çoğunda ceza aldılar, yanılmıştım. Ve elbette KHK’lar. KHK’lar hakkında söylediğim her şeyde yanıldım. Şimdi size, işte o yalan yanlış düşüncelerimi, değerlendirmelerimi aktaracağım.

Bu yazı, 696 sayılı KHK’nın kopardığı gürültü altında yazılıyor. Aklımda doğal olarak öncelikle o korkunç hüküm var. Kısaca: “Darbeyi bastırmak için eylemde bulunan sivillerin herhangi bir sorumluluğu yoktur.” Hoş, iktidar kanadından bazıları bu düzenlemenin sadece 15-16 Temmuz 2016 günlerini kapsadığını söyledi. Halbuki düzenlemenin dili çok daha geniş, herhangi bir sınırlama getirmemiş. 15 Temmuz’dan sonrasını sınırlama olmaksızın kapsar görünüyor. İktidar kanadından bazıları ise hiç öyle günle filan uğraşmadı, “Darbeye karşı sokağa çıkan halkı koruma altına alıyoruz,” deyiverdi. Hatta bizzat başbakan, CHP liderine hitaben, “Yoksa sen darbeye karşı değil misin?” dedi. Bir süredir zaten muhalifler her sözlerine “darbeye ve destekçilerine, teröre ve destekçilerine lanet olsun” diyerek başlamak zorunda. Aksi takdirde darbeci veya terörist ilan ediliveriyorsunuz. Neyse meselemiz bu değil. Meselemiz, KHK’daki bu hükmün değiştirilmesini istiyor oluşumuz. Çoğu diyor ki, KHK hükmü belirsiz, kastedilen tarihin 15-16 Temmuz 2016 olduğu açıkça belirtilmeli. Yani, bir buçuk yıllık OHAL rejimi artık zihinlerimizde de kendine en rahat yeri bulmuş durumda. KHK’ların bizzat kendilerinin hukuksuzluğundan ziyade içeriklerinin arzu edilir olup olmadığını konuşur olduk.

Halbuki bütün bu süreç hakikaten kural tanımaz, hukukdışı, Anayasaya aykırı KHK’lar ile dolu. Bunu ne ilk söyleyenim ne de tek. Ama mademki zaman geçtikçe kanıksıyoruz, tekrar tekrar hatırlatmamız gerekiyor.

15 Temmuz 2016’da, öncesine ve sonrasına, istihbarat zaaflarına veya manipülasyonlara dair şüphelerimiz olsa da OHAL ilanını gerektirebilecek, daha doğrusu haklı çıkarabilecek olaylar yaşandığı doğru. Gerçi Anayasada yer alan hükümlere göre 20 Temmuz 2016’da ilan edilmesi gereken OHAL değil, sıkıyönetim idi. Hoş, darbe teşebbüsü söz konusu iken iplerin tümüyle askerin eline verilmesi çok makul olmasa gerek. Bu yüzden, Anayasaya tümüyle uygun olmasa bile, fiilen OHAL ilanına karşı çıkmaya çok gerek yok. Sorunumuz, OHAL’in iktidar tarafından hukuksuzluk, kuralsızlık olarak yorumlanmış olması. (OHAL’in bu kadar uzun sürmesi de sorunlu ama bu yazının konusunu oluşturmuyor.) Ne mi yaptı hükümet? Anlatalım.

Hükümet Anayasanın OHAL KHK’ları için çizdiği sınırları önemsemedi. Bakanlar Kurulunun olağan dönemde de KHK çıkarma yetkisi vardır. Bunun için TBMM’den bir kanunla yetki alması gerekir. Bu kanunda yetkinin hangi konuya ilişkin olduğu, yetkinin hangi sürede geçerli olduğu gösterilir. OHAL KHK’larında özel olarak Meclise başvurup yetki almaya gerek yoktur. OHAL’in varlığı, yetkinin de varlığını gösterir. Ama diğer KHK’lardan farklı olarak bunlar, olağanüstü hale ilişkin KHK’lardır. OHAL KHK’ları, OHAL ilanına neden olaylarla ilgili olarak ve OHAL süresince geçerli olmak üzere çıkarılabilir. Ne var ki hükümetin yaptığı hamlelerden biri, el çabukluğuyla OHAL KHK’larını “terör eylemleri”yle ilişkilendirmek oldu. Gerek KHK’larda gerek söylem düzeyinde darbe girişiminden değil, terör eylemlerinden bahsedilir oldu. Eğer OHAL ilanına neden olan “darbe girişimiyse” -ki öyle- o zaman OHAL KHK’ları darbe girişimi dışındaki meselelerle ilgili tedbirler içermemelidir. Hükümet hem konuyu “terör eylemleri” olarak genişletti hem de ülkenin yarısına yakınını ya terörist ya da terör destekçisi ilan etti. Bununla da kalmadı, OHAL KHK’ları bırakın darbe girişimini, terörle veya güvenlikle ilgili olmayan pek çok konuyu içerir hale geldi. Kar lastiklerinden taşeron işçilerin kadrolarına kadar pek çok ihtilaflı bile olmayan konu KHK’larla düzenlendi. Keşke bu “basit” meselelerle kalsaydı iş. Ama artık hemen kanıksayıverdiğimiz rektör atamalarında, mesela, KHK marifetiyle öğretim üyelerinin yaptığı seçimler kaldırıldı.

Kamuoyu, doğal olarak, düzenlemelerin içeriğine odaklanır. Nitekim ben de yukarıda düzenleme örnekleri verdim. Ama hukuk tekniği açısından OHAL KHK’larının işlediği çok daha büyük bir günah var: Kanunlarda değişiklik yapmak. Bu günah, aynı zamanda OHAL KHK’larının süre açısından sınırlı olmasıyla da ilgili. Anayasaya göre kuralımız şu: OHAL KHK’ları eğer OHAL devam ederken meclis tarafından kanunlaştırılmamışsa, OHAL’in sona ermesiyle kendiliğinden yürürlükten kalkar. Bunun yanında OHAL KHK’larında yapacağınız düzenlemeler OHAL’in sona ermesinden sonraya taşacak özellikte olmamalıdır. Çünkü zaten amacınız, OHAL’in gerektirdiği tedbirleri almaktır. Eğer OHAL bitmişse, tedbirin de anlamı kalmamıştır. Bunları dikkate aldığımızda ne olağan dönem KHK’ları ile ne de OHAL KHK’ları ile kanunlarda değişiklik yapılabileceği kendiliğinden ortaya çıkar. Olsa olsa, kanunların OHAL süresince uygulanışına dair -o da OHAL’in gerektirdiği ölçüde- düzenlemeler yapılabilir. Zira kanun yapma yetkisi münhasıran TBMM’ye aittir. OHAL süresince TBMM çalışmaya devam ettiğine göre, yasama yetkisinin Bakanlar Kuruluna devrini gerektiren herhangi bir gerekçe bulunamaz. Ne var ki halihazırda yasama yetkisi parçalanmış durumda. Bir yandan TBMM çalışmalarına devam ediyor, diğer yandan OHAL KHK’ları ile kanunlarda değişiklik yapılıyor. TBMM’de şu veya bu nedenle, özellikle de muhalefetin etkili ve elbette haklı itirazları nedeniyle çıkarılamayan kanun teklifleri dahi OHAL KHK’larına dahil edilerek kanunlaştırılıyor. Bunun anlamı çok açık: Artık TBMM zevahiri kurtarmak adına varlığına katlanılan bir oyun bahçesinden ibarettir. Alametifarikası, çocukların değil, takım elbiseli yetişkinlerin oyun oynuyor olmasıdır.

OHAL KHK’larını kamuoyunda en çok tartışılır kılan şeylerden biri de şüphesiz yüz binin üzerinde kamu çalışanının bir daha kamuda istihdam edilmemek üzere işlerine son verilmesiydi. Daha fazla teknik açıklamaya, zaten defalarca yazılmış bir meseleyi yeniden detaylandırmaya gerek yok: Yapılan bu bireysel işlemlerin de hukukta yeri yok. Bu bireysel işlemlerle, yani yüz bini aşkın insanın isminin KHK’lara ekli listelerde yayımlanmasıyla ilgili bir başka husus var. Özellikle “ihraç kararnameleri” olarak bilinen kararnameler, Anayasanın amir hükmüne rağmen, Meclis denetimine sunulmuyor. Anayasa, bütün KHK’ların Meclis tarafından denetlenmesini ister. Ancak mesele OHAL KHK’sı olduğunda daha da hassas davranır ve otuz günlük bir süre belirler. Olağan dönem KHK’larından yıllarca meclis gündemine gelmeyenler vardır. Tahammül edilebilir bir sorundur bu. Ama OHAL KHK’larının, Anayasa Mahkemesi’ne götürülememeleri ve temel hak ve özgürlükler alanında düzenleme yapabilmeleri nedeniyle meclis denetimine sunulmamasına tahammül edilemez. Meclis denetimine sunmanın kritik sonucu şudur: Meclis denetiminden geçen OHAL KHK’sı kanunlaşır ve Anayasa Mahkemesi’nde görülebilir hale gelir. Yani, OHAL koşullarında meclis tarafından onaylanmış/kanunlaştırılmış bile olsa, bu KHK’nın bir de Anayasa Mahkemesi’nce denetlenebilmesi yolu açılmış olur. Anayasanın istediği budur. Ne var ki iktidar “ihraç kararnameleri”ni ısrarla kanunlaştırma teşebbüsüne girmiyor. Benim ismimin görüldüğü 672 sayılı KHK 1 Eylül 2016’da çıkmıştı mesela. On yedi ay geçmiş üzerinden. Anayasanın belirlediği otuz günlük süre sizce de biraz aşılmış gibi değil mi? (İhraç KHK’larının kanunsuz suç ve ceza olmaz, aleyhe olan ceza hükümleri geçmişe yürümez, savunma hakkı verilmeden ceza verilemez gibi en temel ilkeleri ihlal ettiğine değinmedim bile.)

Belki şunu açıklıkla söylemek gerekiyor: OHAL KHK’larının içerdiği hükümlerin büyük çoğunluğunun iptal edilmesi değil, hukuk diliyle, “yoklukla malul” olduklarının tespit edilmesi gerekiyor. Zira hükümetin çıkardığı bu KHK’lar, sokaktan geçen herhangi birinin bir kâğıda adına kural/kanun/KHK dediği bir şeyler yazmasından daha fazla hukuki temele sahip değil.

Yukarıda söylemiştik: OHAL Anayasal bir kurumdur. Yani OHAL’de de, OHAL KHK’larında da uyulması gereken sınırlar vardır. Peki bu sınırların aşılıp aşılmadığını kim denetleyecektir? Elbette yargı. Gerek idari yargı gerekse Anayasa Mahkemesi, OHAL KHK’sı adıyla çıkarılmış düzenlemelerin kendilerine çizilmiş sınırı aştığını tespit edebilecek hukuki yetkiye sahiptir. Hatta geçmiş yıllarda bu denetimi fiilen de gerçekleştirmiştir. Ne var ki yargı 15 Temmuz sonrasında çok büyük bir fırsatı tepmiştir. Fırsat, cemaat-iktidar ortaklığıyla kirletilen kürsü tarafsızlığının ve bağımsızlığının sağlanması idi. Ama uygulama, iktidarın sınırsız gücü karşısında zorunlulukla değil, büyük bir şevkle eğilmek şeklinde gerçekleşti. Sadece Türkiye’de değil, bütün hukuk düzenlerinde kriz dönemlerinin faturasının toptan yargıya çıkarılmasını anlamlı bulmam. Sözgelimi G. Radbruch, Nazi yönetiminin başarısından (!) neredeyse tümüyle Alman hukukçularını sorumlu tutar. Bunun haksızlık olduğunu düşünürüm. Ne var ki Anayasa Mahkemesi’nin 15 Temmuz sonrasında pek çok hukukçunun aklının almadığı bütün kararlarını oybirliğiyle almış olmasının bir anlamı ve sorumluluğu olmalıdır.

Bu yalan yanlış değerlendirmeleri bitirirken, yine gelelim 696 sayılı KHK’nın sivillere muafiyet getiren hükmüne. Diğer KHK’lardaki pek çok hüküm gibi bu hüküm de içeriğinden önce usul açısından yok hükmünde. Ne olağan dönem KHK’sı ne de OHAL KHK’sı ile böyle bir cezasızlık düzenlemesi yapamazsınız. Teknik olarak bu hüküm bir yandan af niteliğinde diğer yandan da ceza hukukundaki “hukuka aykırılığı ortadan kaldıran nedenler”e bir yenisini eklemekte. Her ikisi için de düzenleme yapma yetkisi münhasıran TBMM’ye ait. Sadece usul değil elbette. Böyle bir düzenlemeyi kanun ile de getiremezsiniz. Çünkü darbe girişimini engellemeye yönelik eylemler için getireceğiniz her türlü ceza muafiyetinin “orantılılık” ilkesine tabi olması gerekir. Diyelim ki, bazı iktidar mensuplarının söylediği gibi, bu düzenlemenin asıl amacı darbe girişimini engellemeye çalışan sivillerin, sözgelimi silahlara, askerî araçlara el koyma veya zarar verme, kamu görevlilerinin özgürlüğünü kısıtlama gibi eylemlerin cezalandırılmamasını sağlamaktır. Halihazırda hiçbir savcının, hiçbir mahkemenin zaten bu eylemleri suç kapsamında değerlendirmeyeceği aşikâr. Bunun yanında zaten söz konusu hükmün lafzı sadece örneğini verdiğimiz eylemleri kapsamıyor. Ve asıl tartışma konusu da burada. Darbe girişiminin ardından günlerce işkenceye maruz kalmış insanların fotoğraflarına baktık, videolarını izledik. Muhtemelen bu görüntüleri servis edenler darbecilere karşı korku salmak istiyorlardı ve muhtemelen başarılı da oldular. O hengâme içerisinde faillerin cezalandırılabileceği akıllarına gelmemişti. Ama ortalık sakinleştikten sonra bu eylemlerin failleri de, söz konusu eylemlerin yarattığı korkudan memnun olanlar da işkencenin ve linçin pekâlâ cezalandırılabileceğini, hatta mevcut hukukun bunu gerektirdiğini gördüler. Tam da bunu gördükleri için, tam da bu eylemlerin normal bir hukuk sisteminde suç teşkil ettiğini bildikleri için böyle bir düzenleme yapma yoluna gittiler. Yani hepimiz pekâlâ biliyoruz ki, etkisiz hale getirilmiş darbecilerin işkenceye ve linçe maruz kalmasının savunulacak hiçbir tarafı yoktur, failleri tümüyle iktidarın emrine girmiş yargı eliyle bile cezalandırılmaktan kurtarmanın yolu yoktur. Dolayısıyla sivillere muafiyet hükmünün doğrudan konusu işkence ve öldürme eylemlerinin failleridir ama asıl muhatabı savcı ve hâkimlerdir. Bugüne kadar failler için dava açmamış savcılar ve bir dava açıldığı takdirde karar vermek durumunda kalacak hâkimler söz konusu KHK hükmü ile sorumluluktan kurtulabileceklerini düşünmektedirler.

Bu yazıda KHK’ları anlatmaya çalıştığım için sivillere ceza muafiyetiyle ilgili hükmün diğer etkileri üzerinde çok fazla durmayacağım, zira paramiliter güçleri göreve çağıran bu düzenlemenin hangi ad altında yapıldığının özel bir önemi yok ama şunu söylemeden de geçemeyeceğim: İktidar kanadı istediği kadar kasıtlarının 15-16 Temmuz günleri olduğunu söylesin, ok yaydan bir kez çıkmıştır. Hatta KHK hükmünde değişiklik yapılsa ve düzenlemenin hangi günleri kapsadığı açıkça yazılsa bile o ok o yaydan çıkmıştır. Halk kanunlara göre değil, sezgilerine (hadi siz buna bilinçdışı deyin) göre hareket eder. Paramiliter güçler mesajı almıştır. Şu veya bu nedenle paramiliter yapılara dahil olamamış kişiler de mesajı almışlardır ve ne yapmaları gerektiğini çok iyi bilmektedirler. Bundan sonra istenildiği kadar yalanlansın, söz konusu düzenleme bir “çağrı” olarak yorumlanmıştır. Muhaliflerin her söz ve eylemi terör eylemi olarak görülürken, hükümetin istifasını veya seçimde kaybetmesini istemek, yani en basit, temel, sıradan siyasi faaliyet darbe teşebbüsü olarak anılırken, iktidar partisine yönelik her eleştiri tüm dünyanın (daha doğrusu Batı’nın) bütün bir Türkiye’ye saldırısının parçası olarak görülürken, paramiliter yapılar iktidarın açıkça dile getirdiği ümmet ve cihat nosyonlarıyla ne yapmaları gerektiğini elbette çok iyi bilmektedirler. Farklı ideolojilere yaslanmış kişilerin bile sık sık dile getirdiği ancak kişisel olarak bir türlüğü göremediğim ve anlayamadığım o “halk basireti” gerçekten mevcutsa, en çok bundan sonra ihtiyacımız var gibi görünüyor.

Görüldüğü üzere, OHAL KHK’larının günahları saymakla bitmiyor. Konunun uzmanları muhtemelen bu yazıda çok eksik bulacaklardır. Eksik olduğu doğru; eksikliği haklı çıkarabilecek tek şey yazının yayımlandığı mecranın standartları. Altını çizmeye çalıştığım şeyi tekrarlayarak bitireyim o zaman: Bir buçuk yılı aşkın sürede çıkan KHK’lar sadece içerikleri nedeniyle değil, Anayasal hiçbir usulü ve sınırı tanımadıkları için yok hükmündedirler. OHAL KHK’ları ile açıkça TBMM’nin yasama yetkisi gasp edilmiştir. Şu an için Türkiye’de bir hukuk düzeninin varlığından bahsetmek mümkün görünmüyor. Bunu kuralların içeriğine bakarak değil, bir düzenin, mantıksal tutarlı bir yapının bulunmadığını tespitle söylüyorum. Ne var ki yasama yetkisini gasp etmek hükümet için büyük bir gücü ele geçirmek gibi algılanabiliyor olsa da, doğrusu, ellerindeki şey iki tarafı da keskin, kabzası olmayan bir bıçaktır. Birbirleriyle bağı kopmuş kuralları uzun süre ayakta tutamazsınız. İskambil kâğıtlarından yapılan kulenin tek bir fiskeyle yıkılması gibi, bu bir yapıya sahip olmayan kurallar yığınını yıkmak için, tek bir hâkimin, tek bir savcın, tek bir bürokratın daha fazla hukuksuzluğa boyun eğmeyeceğini söylemesi yeterli olabilir. Yıkılan kuralların altında kimin kalacağı ise öncesinden belli olmaz.