Jonathan Sumption,[1] mahkemelerin yükselişini hukukun üstünlüğünden başka bir anlamda kullanıyordu. İlk bakışta mahkemelerin yükselişi denildiğinde, belki hukuk devleti ve hukukun üstünlüğünü anlayabilirdik ama bu türden bir yanlış anlamaya mahal vermemek için kavramın devamı ardı sıra geliyordu: Yasamanın gerileyişi ve hukuk üzerine. Çünkü Sumption’un bahsettiği şey, siyasetin gerilediği dönemlerde buradan kaynaklanan boşluğu doldurmak üzere harekete geçen hukukun yükselişiydi. Bu önemli bir eleştiri çünkü hukukun bir sonucunun en az adalet kadar, politika da olduğunu gösteriyor. Sumption, hukukun kendisine ait bir dünyası olduğu fikrine karşı çıkıyor ve hatta hukuktan bağımsız bir nesneymiş gibi bahsetmenin risklerine değiniyor. Şu değinisi çok açıklayıcı değil mi?

“Hukuku sanki test tüpünde inceleyen bir laboratuvar numunesiymiş gibi düşünmek, hukuktan sanki bağımsız bir nesneymiş gibi bahsetmek hukukçuların büyük çoğunluğunun yaptığı bir hatadır. Hukuk kendisine ait bir dünyaya sahip değildir. Kendinden büyük bir kamusal karar alma mekanizmasının parçasıdır.”

Mekanizmanın burada, yani hukukla bitmediğini de söylemek gerek. Çünkü mekanizmanın devamı, politika. Bu politika gerilediğinde, işlerin tersine döndüğünü bir dairesel ilişki var. Çünkü politika gerilediğinde hukuk da eşzamanlı olarak gerilemiyor, siyasetin gerilemesinden doğan boşluğu, başka bir şey biçiminde bizzat hukuk dolduruyor. Bunun çok haklı bir kavramsallaştırmasını da yapıyor Sumption. Hukukun üstünlüğünün, her insani sorun, ahlaki ikilem, fikir çatışması, toplumsal uyuşmazlık ve kriz zamanlarında, yargısal çözüm aramak anlamına gelmediğini söylüyor. Bu yargısal çözüm merakının sosyal ve ahlaki mutabakat sağlamak için toplumsal olana değil, hukuki olana bel bağlayan bir toplum yaratmasının risklerine değiniyor. Çünkü böyle bir mutabakatın, farklı olanı da içeren kamusal rıza değil de cebir gücü olan hukukla sağlanması nihayetinde ahlaki ve sosyal mutlakiyetçilik/ tektipçilik yaratmaz mı? Hukukun, her bireysel davranış ya da toplumsal uyuşmazlık için devreye sokulmasının, en sonunda tek bir ahlak, tek bir toplum ve tek bir insan tipine yol açacağına dair öngörülü bir şerh diyelim. Türkiye’de de “seni mahkemelerde süründürürüm” tehdidinin, bu yönde bir toplumsal karşılığı olmadığını söyleyebilir miyiz? Bu teklifsiz tehdidin, hukuku, davaları ve mahkemeleri bir talim terbiye aracına dönüştürdüğünden bahsedemez miyiz? Sumption buna “mutabakat dayatma aracı” demiş. Bağlantılı sorusu şu: Her toplumsal sorun ya da ahlaki ikilem için yargısal bir çözüm aramak gerekmiyorsa, hukukun alanının sürekli genişlemesinin nedeni nedir?  Burada hukukun tersine ilerleyişinden de bahsediyor Sumption. Bunu şöyle sorabilirim: Hukuk, insanları ahlaki bir çatı altında toplamak için mi vardır, yoksa onları zarardan korumak için mi?

Bu kadim sorunun cevabı, güncelin politikasında neyin yanlış olduğunu göstermek bakımından elzem. Çünkü bu sorunun cevabı bizi yeni olan bir başka eğilime yönlendiriyor. Sumption’a göre çağımızda yeni olan şey, hukukun, başkalarının haklarını ihlal etmeyen ancak ahlaki bir ortak kanının olmadığı kişisel tercihleri düzenleme konusunda artan bir eğilimi. Bu eğilimin, tek bir toplumsal ahlaka giden yolu döşediğini söylemek gerekmez mi?

Türkiye, Avrupa Konseyi’nin ceza istatistikleri raporuna göre Konsey üyesi ülkeler arasında en fazla tutuklu ve hükümlüye sahip ülke. Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü’ne göre ceza infaz kurumlarında toplam 314.502 kişi var. Bunların 38.537’si tutuklu yani haklarında hüküm kesinleşmemiş kişiler. Bu sayı, Avrupa’da birinci. Bütün bu tartışmayı aklıma getiren şey, hem Gülşen’in tutuklanması ve akabinde “ama” şerhiyle yapılan savunmalar, hem de tutuklama kararına yapılan itirazdan sonra verilen ev hapsi kararı. Bu şununla ilgili, burada yargılanan şey aslında bir suçtan ziyade, başkalarının haklarını ihlal etmeyen ancak hakkında ortak ahlaki bir mutabakat da olmayan bir meselenin yargı kararı ile çözülmeye çalışması. Bu çözümün, kendisinin ideolojik bir gözdağı olduğu ortada. Tutuklamadan sonra ev hapsi “buna da şükür” denilen bir sessizlikle karşılanıyor. Sanırım kadın hareketi dışında buna pek ses çıkaran da olmadı, kadınlar eve kapatılmanın nasıl bir şey olduğunu bildiğinden tabii. Burada sorunun şu olması gerekmez mi: Bir haksızlık, daha az bir haksızlıkla giderilebilir mi? Çok hukuk, az hukuk meselesine benzeyen bir soru. Ortada tutuklamayı gerektiren bir suç var mı? Yok. Ortada ev hapsini gerektiren bir suç var mı? Yok. Ancak ölümü gösterip sıtmaya razı etmenin bir siyasal iktidar etme biçimi olduğu yerde, bu meselede siyasal muhalefetin sıkıştığı yeri gösteren bir şey var.

Zehra Çelenk, “ama” şerhiyle yazılan Gülşen desteklerinin ortadan oluşundan ve bir şey ifade etmeyişinden bahsediyordu. Etmiyor, çünkü bu sözler TCK’nın 216/1 maddesindeki “halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme” suçunun kapsamına girmiyor. Bu suç, halkın sosyal, sınıf, ırk, din, mezhep ve bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesiminin, diğer kesim aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik edilmesi ile oluşuyor. Kendi aralarında olan ve kamuya aleni şekilde söylenmemiş olan bu sözler, somut tehlike suçu olan TCK md.216/1’in kapsamına zaten girmiyor. Öte yandan imam hatip, bir meslek okulu yani halkın farklı özelliklere sahip bir kesimi değil. Biz ve onlar anlamına gelebilecek bir ayrımı işaret etmiyor. İmam hatipli olmak, bir okula mensup olmak demek olabilir, ama bir inanç grubuna mensubiyet anlamına gelmez. Kamuoyunda “ateist imam hatipli” tartışması olmuştu hatırlar mısınız? İhsan Eliaçık’tan “deizme kayan imam hatipli” tehlikesine değinen vakıflara kadar…

Tüm bunları düşününce “hassasiyetlerimiz” söz konusu olduğunda, bunların ceza hukukunun konusu yapılmasının, toplumsal yaşamın zeminini nasıl ortadan kaldırdığını göstermesi bakımından önemli bir örnek olay yaşamıyor muyuz? Üstelik söz konusu görüntülerin üzerinden 4 ay geçmişken, yani toplumda bu sözlerden kaynaklanan bir tehlike, infial, bu sözlerin etkisiyle işlenmiş bir nefret suçu yokken, bu sözlerin somut tehlike suçuna vücut verdiğini söylemek mümkün mü?

Suçun içeriğinden başka, yargılamanın usulü de siyasal bir davranış kipini gösteriyor. Tutuklama ve gerektiğinde ev hapsi, siyasal iktidarın siyaset etme biçimlerinden biri. Burası, tam da Sumption’ın politikanın gerilediği yerde mahkemelerin yükseldiğini söyleyen korelasyona uymuyor mu? Tutuklamanın amacı, şüphelinin kaçmasını, delillerin kaybolmasını önlemek. Üstelik tutuklama için işin önemli olması ve yargılama sonunda öngörülen ceza ile orantılı olması gerekir. Gülşen, yargılanacağı suçtan hüküm giyse bile hapis cezası infaz edilmeyecekken, yargılandığı sırada tutuklama kararı verilebilmesi nasıl orantılı olur? Üstelik işin önemi kriteri, sosyal medyada trend topic olup olmamakla ölçülüyor. Tutuklama kararı verilebilmesi için meselenin önemli olması gerekir. Bu önem, hukukun mutabakat dayatma aracı olduğu bir siyasal iklimde, trend topic’ler aracılığıyla bulunamaz. Toplumsal mutabakatın olmadığı bir konuda da hemen cezai süreç başlatılabiliyor.

Gülşen hakkında verilen adli kontrol tedbiri yani ev hapsi de bu açıdan ilginç. Öncelikli soru şu: Adli kontrole başvurma imkânı varsa, başlangıçta neden tutuklama kararı verilmişti? İkinci soru ise şu: Adli kontrol için de tutuklama sebeplerinin var olması gerektiğinden, tutuklama sebebi olmayan bir konuda nasıl adli kontrole hükmedilerek kişi eve hapsedilir?[2] Yani tutuklama sebebinin olmadığı bu suçta, nasıl kişi başka bir özgürlüğü bağlayıcı ceza ile nasıl cezalandırılabiliyor ve evine hapsediliyor? Toplumun bir bölümünün, fikirlerini, kıyafetlerini, yaşam tarzını, kendini kurma ve kamusallaştırma biçimini beğenmediği bir kadın, politikanın gerilediği ama hukukun tersinden genişleyerek hepimizi içine aldığı bu yerde önce tutuklanıyor, sonra eve hapsediliyor. Hukuk, ne zamandan beri başkalarına zarar vermeyen, onların haklarını ihlal etmeyen bir davranışı, ceza sopasıyla cezalandırıyor. Tüm bunlar, toplumda tek bir ahlaki yargının hâkim kılınmasından başka ne amaca hizmet ediyor? Yasal düzenlemelere duyulan kamusal arzu, “bu konuda bir yasa lazım” feryadına cevap veriyor: Sumption  bu kamusal arzu için “elbette hukuk her talihsizlik için çözüm sunan bir şey değildir,”  diyor. Olmamalıdır da çünkü yargıçlar, davaları kamuoyunun duruşuna göre karara bağlamaz.

Tutuklama ve adli kontrol tedbirlerinin ideolojik bir siyasal silah haline gelmesi süreciyle bu tartışmayı ilişkilendirmek isterim. 16 Haziran 2014’te AKP, tutuklama kararlarını verme yetkisi olan Sulh Ceza Mahkemeleri’ni paralel yapı gerekçesiyle kaldırdı. Onların yerine Sulh Ceza Hakimlikleri kurdu. Bu hakimlikler, arama, yakalama ve tutuklama kararı için kurulmuş özel yargısal birimler. Peki kararların Sulh Ceza Mahkemeleri tarafından değil de Hakimlikleri tarafından verilmesinin ne farkı var?[3] Bunu Kemal Gözler’in örneklemesiyle anlatayım: Bu kanun çıktığında İstanbul Adliyesi’nde 38 Sulh Ceza Mahkemesi varken, bunlar kaldırıldı ve yerine 6 sulh ceza hâkimi atandı. Bu sayı daha sonra kurulan hakimliklerle beraber halihazırda İstanbul için 12.[4] Tutuklama kararına itiraz edildiğini varsayalım. Eski sistemde 38 mahkemeden birinin vereceği tutuklama kararına, 55 asliye ceza mahkemesinden[5] biri bakacakken yani toplamda 93 hâkimin devrede olduğu bir sistem olacakken, 2014’te AKP eliyle getirilen sistemde kalan 11 sulh ceza hâkimi bu itiraza bakacak. Kemal Gözler, hakimlikler kurulduğu zaman yazdığı incelemesinde bu orantısızlığı şöyle ifade ediyordu: “Haliyle 6 hâkimi etkilemek, 93 hâkimi etkilemekten daha kolaydır.”

Tutuklama kolaylığı ve sıklığının nasıl bir insan hakları sorunu olduğunu Bülent Tanör, 1990’da yazmıştı. Çünkü diyordu “bu şartlarda her zaman, herkesin bir suç belirtisiyle tutuklanması mümkündür.”[6]

Sumption’a katılmadığım bir noktayı da işaret ederek bir gün herkesin tutuklanabileceği sisteme dair endişeli yazımı bitireyim. Sumption her toplumsal ve bireysel fikir ve davranışın, her mutabakat dışında kalan farklının bir şekilde mahkemelerin alanına sokulmasını, bir zamanlar kutsal sayılan kişisel alan aleyhine kamusal alanın genişlemesi olarak tarif ediyor. Bir zamanlar davranışlarda bir tür çeşitlilik olarak gördüğümüz alanlarda tek tip çözümler için mahkemelerin hegemonyasına nasıl sokulduğumuzu, insanların kendi farklı sonuçlarına ulaşabilecekleri korkusuyla onların hareket etmelerine izin vermekten çekindiğimiz bir iklimle tarif ediyor. Bunlara bir noktada katılmakla birlikte, buradan kamusal alanın genişlemesi sonucuna ulaşamıyorum. Çünkü bu rejimde mahkemelerin yükselişi, hukukun bir tür dar anlamda genişlemesi daha çok bir ters dikiş. Mahkemeler, belli bir kamunun talep ve arzularına yanıt verirken, toplumun bir başka kamusunu oyun dışına çıkarıyor. İptal edilen konser ve festivalleri düşünelim. Kamunun o kısmı, itinayla yaşamın dışına itilmeye çalışılmıyor mu? Bugün bir kamuya tanınan hak, diğer kamudan esirgenmiyor mu? Kamunun bir kısmının katıldığı konser ve festivaller, idari kararla iptal edilirken mahkemelerin yükseldiğini gördük mü? Yoksa bu yükseliş, sadece belli bir kamunun taleplerini yerine getirmek için mi el arttırıyor?

Sumption’un aksine ben buradan kamusal alanın genişlemesini değil de bireysel alan ve kamusal alan diyerek yapılan suni ayrımın sınırlarının ne kadar belli belirsiz olduğunu, kişisel olanın nasıl da politik olduğunu ve kişisel olana müdahale edilirken, nasıl da kamusal var olma hakkının, mutabakat dışında kalanın söz hakkının elinden alındığını anlıyorum. Altılı masa gibi siyasal mutabakat alanlarını, belki biraz da bu yüzden mutabakatın dışında kalanları da hesaba katarak düşünmekte fayda var. Belki o zaman politikanın genişlediği ancak bu kadar çok hukuk konuşmak zorunda kalmayacağımız bir yaşama dokunabiliriz.

[1] Jonathan Sumption, Mahkemelerin Yükselişi: Yasamanın Gerileyişi ve Hukuk Üzerine, Lykeion, Çev. Anıl Aygen, Ocak 2021.

[2] Bu konuda çok kıymetli bir çalışma: Prof. Dr. Tuğrul Katoğlu, Tutuklama Tedbirine İlişkin Sorunlar, 2011, Ankara Barosu Dergisi.

[3] Kemal Gözler, Sulh Ceza Hakimlikleri ve Tabii Hakim İlkesi, Güncel Hukuk Dergisi, Ekim 2014.

[4] https://istanbul.adalet.gov.tr/mahkemeler

[5] Şu anda İstanbul’da 60 Asliye Ceza Mahkemesi var.

[6] Bülent Tanör, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, BDS Yay., 1990, s. 65.