Düşünce suçları diye bir kategorinin olmadığını, fikir suçunun bir tür “işlenemez suç” olduğunu Bülent Tanör yazmıştı. Onun yazdığı bağlam yine fikrin ve ideolojinin cereyan ettiği bir yerdi: Eski Türk Ceza Kanunu’nun 142. maddesini inceliyordu. Bu madde komünizm, anarşizm, diktatörlük, ırkçılık propagandalarını ve millî duyguları yok etmeğe ve zayıflatmağa yönelen propagandayı cezalandıran maddeydi. Bugünün terör torbası gibi sadece lafzıyla dahi içine almadığı kimse yok gibiydi. Bu madde zaman içinde tadil edilmiş, değişik hususlara bürünmüştü tabii ama şiddete çağrı olmasa bile fikrin kendisini cezalandırmak konusunda oldukça mahirdi. Uğur Alacakaptan henüz 1966 yılında bu maddenin nasıl bir düşünce suçu maddesine dönüştüğünü gerekçelerden yola çıkarak yazmıştı. Maddenin değişiklik gerekçelerinden biri:

“Meselâ, komünizm, cemiyetin iktisadî ve içtimaî nizamlarını devirmek ister. Çünkü, onun müşterek mülkiyete dayanan bir iktisadî nizamı, bu nizamı yaşatmak için ferdî mülkiyete insanları sevk eden yarınki nesillerinin istikbali endişesini yok etmek üzere çocuğun yetişmesi ve aile müessesesi üzerinde muayyen bir içtimaî nizam görüşü vardır.”[1]

Ceza hukuku yaptırımlarının, düşünce suçu için kullanışlı zeminler olduğunu biliyoruz. Peki, fikir suçu diye bir kategori mümkün müdür? Yoksa bu bir tür “işlenemez suç” mudur? İşlenemez suç, başarısız olmaya mahkûm suç olarak tanımlanır. Uğur Alacakaptan’dan alalım:

“İşlenemez suçu, bir ceza kanunu hükmünü ihlâle yönelmiş olmasına rağmen, ya hareketin (vasıtanın) ihlâl edilmek istenen suçu karakterize eden zarar veya tehlikeyi meydana getirmeğe elverişli olmaması, yahut hareketin mevzuunun bulunmaması sebebiyle başarısız kalmağa mahkûm bir davranış olarak tanımlamak mümkündür.”[2]

Bülent Tanör, eski TCK madde 142’deki bu propaganda suçuna, fikir suçu diye bir kategori olamayacağı gerekçesiyle karşı çıkıyordu. Bunu yaparken, insan hakları hukukunda hakkın sadece anatomisi, fizyonomisi ya da morfolojisiyle değil, patolojisiyle de ilgilenmemiz gerektiğini söylüyordu.[3] Bu şu demekti, eğer düşünce hürriyetinden bahsediyorsak, bunu sadece tanınmış ve verili bir özgürlük olarak ele alamazdık. Bunun patolojisine yani sorunlu yanına dikkat kesilmemiz ve onu açığa çıkarmamız gerekiyordu. Düşünce hürriyeti olduğunda, patoloji düşünce suçlarıydı.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti ile hakaret arasında bir ilişki muhakkak vardı. Düşünce hürriyeti, hakaret sınırına çarparsa ne olacaktı? Bir düşüncenin açıklanmasının cezalandırılabilmesi için hakaretin bir sınır çizgisi olduğu söylenebilir, muhakkak. Bunun bir eşik olduğu, fikirlerin hakaret içermeden konuşabileceği, ifade edilebileceği. Ama hayat, her zaman hukuktan daha fazla ihtimali içerir çünkü norma sığmayan, onun yasa koyucunun zihninden taşan bir gerçekliği daha vardır: Siyasi ve kamusal dünyanın, normlardaki kadar lineer yaşanmaması gibi.

Başkalarının kişilik haklarına, haysiyet ve şerefine yönelik hakaret gibi suçlar, düşünce hürriyetinin muhakkak sınırıdır ama Tanör’ün de ifade ettiği gibi “bu ifadelerin toplumu ilgilendiren ve özellikle siyasi yönlerinin bulunduğu durumlarda, ağırlık saldırıya uğradığı ileri sürülenin değil, düşünce özgürlüğünün korunmasına verilir.”[4]

Bugün, Türkiye’de İmamoğlu’nun YSK üyelerine hakaret ettiği iddiasıyla yaşanan dava ve sonuçları, tam da bu açıdan yani hem siyasi bir başlangıcı olduğu hem de siyasi sonuçları itibariyle bir işlenemez suç olarak görünmüyor mu? İşlenen suçun ağırlığıyla orantılı ceza vermek yerine cezayı türlü çeşitli gerekçelerle arttırarak İstanbul Büyükşehir Belediye’sine kayyım atanmasına kadar giden bir sürecin başlangıç vuruşu yapılmış oldu. Kayyım hukukunun, yerelin ve yerel yönetimlerin hakları kadar seçme ve seçilme hürriyetinde de ne derece büyük bir tahribat yarattığını biliyoruz. Tanıl Bora sistematikleşen ve yaygınlaşan kayyım pratiğiyle ilgili yazmıştı: “Bürokratik vesayetle mücadeleyi” dava edindiğini söyleyen bir iktidar, yarattığı yeni ve olağanüstü güçlü bir bürokratik vesayet alanıyla tarihe geçecek.”[5]

Bu tarihe geçme, İstanbul Büyükşehir Belediyesi için de geçerli olacak. Öncelikle İstanbul 7. Asliye Ceza Mahkemesi’nin bu kararı, YSK Başkanlığı tarafından yapılan bir suç duyurusuna dayanıyor. Kurul üyelerinden bazılarının şikayetçi olmadığını da buraya not düşelim. Gerekçeli karar ilginç çünkü İmamoğlu ifadelerinin YSK üyelerini hedef almadığını söylüyor, İmamoğlu’na ilgili soruyu soran gazeteci, bu soruyu İçişleri Bakanı’nın “ahmak” ifadesine karşılık olarak yönelttiğini ve orada kastettiğinin yargısal organlar üzerinde hepimizin bildiği siyasal iktidar baskısı ve etkisi olduğunu vurguluyor. Ama mahkeme yine de suçun YSK üyelerine karşı işlendiğinden şüphe edilemeyeceğini vurguluyor.

Burada ilginç bir ayrıntı var: Mahkeme, Ekrem İmamoğlu’nun belediye başkanı da olsa suçun göreviyle ilgili değil, kişisel suçu olduğunu ve dolayısıyla genel hükümlere göre soruşturmanın yürütüleceğini söylüyor. Peki, çok muhtemel ki tam da belediye başkanlığı ve seçimlerin iptali ile ilgili olan bu suçun, görev ile ilgili suç olarak kabul edilmesi ihtimalinde sanki farklı bir sonuca ulaşmak mümkün müydü diye düşünelim. Eğer görev suçu olarak kabul edilseydi, İmamoğlu genel hükümlere göre değil 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’a göre yargılanacaktı. Yani yargılamanın başlaması için soruşturma izni alınması gerekecekti. Büyükşehir Belediye Başkanları için bu izni verecek ya da vermeyecek mercii kimdi: İçişleri Bakanı.

Türkiye’de muhalif yerel yönetimlerin nasıl bir fasit daire içine hapsedildiklerini göstermesi bakımından ilginç bir vaka yaşıyoruz sanıyorum. Ama tüm bunlardan daha ilginci kamuoyunda da  dikkat çekildiği üzere gerekçeli karardaki niyet okuma ve yorum yoluyla anlamı genişletme:

“Direk ahmak kelimesi ile ilgili literatürde Yargıtay kararı bulunmasa da, ahmakla eş anlamlı olan aptal, budala, geri zekâlı sözcüklerinin kullanılması durumunda hakaret suçunun oluşacağına dair birçok Yargıtay kararı bulunmaktadır.”

Bülent Tanör, anayasaya aykırı düşünce fikrini ortaya atıyordu. Ona göre anayasal çerçeve içinde düşünmek, özgürlük konusu değildir. Düşünce özgürlüğü, tam da anayasal çerçeve dışındaki alan için anlam taşır. AİHM’in Janowski v. Polonya davasında, kamu görevinden dolayı kamu görevlisine hakaret davası incelenmiştir. Yargıç Bratza’nın ifade özgürlüğünün sınırlarını içeren karşı görüşü zihni genişletmek için faydalı olabilir: İfade özgürlüğünün, haksızlığa uğramış olma karşısında hiddetle söylenmiş sözleri de içermesi gerektiği fikri.

Tabii düşünce hürriyeti kapsamında siyasi kişiliklerin eleştiri sınırlarının daha geniş olması gerektiği artık bilinen bir içtihat. Ancak bunun bir başka boyutu da hem AİHM hem Yargıtay kararıyla desteklenmekte: Kamu görevlilerinin görevlerini yerine getirirken icra ettikleri eylem ve sözlerine yönelik eleştirilere karşı daha fazla hoşgörü göstermeleri gerektiği. Bu hem AİHM’in bir savcıya yönelik hakarette, kişilerin farklı konumlarından hareketle, kamu görevini icra eden görevlinin daha geniş bir hoşgörüye sahip olması gerektiğini söyleyen Steur v. Hollanda davasında gördüğümüz bir yorum, hem de bu davanın referans olarak gösterildiği Yargıtay kararında.[6] İlgili Yargıtay kararında hâkime hakaretten verilen ceza bozuluyor:

(Hakimin duruşma öncesindeki) hareketinin “meslek etiğine aykırı olarak değerlendirerek, katılanın […] geçirdiği soruşturmayı hatırlatma şeklinde eleştiri ve şikayet hakkı kapsamında görülmesi gerektiği nedenleriyle atılı hakaret suçu öğelerinin oluşmadığı gözetilmeden, mahkumiyet hükmü kurulmasının bozulmasına…”

Çok uzağa gitmeye gerek yok, Türkiye’de satır aralarında bir yerlerde ifade özgürlüğü, hakaret ve kamu görevlisinin kamu görevini yerine getirirken eleştiriye daha fazla açık olmasına ilişkin ilkeler bazen böyle durumlarda işliyor. Ancak bugün Türkiye’de hukuk, yine seçme ve seçilme hakkının bir başka biçimde boşa düşürülmesini sağlamak için kullanılıyor.

Yasada olanı beğenmek ve savunmak için düşünce özgürlüğüne ihtiyacımız yoktur diyordu Bülent Tanör, mealen. Bugün seçme ve seçilme hakkını kullanabilmek için sadece serbest seçim hakkına değil, aynı zaman düşünce özgürlüğüne ihtiyacımız var.

[1] Uğur Alacakaptan, "Demokratik Anayasa ve Ceza Kanunu'nun 141 ve 142'inci Maddeleri", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1965-1966.

[2] Uğur Alacakaptan, İşlenemez Suç, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1967, s.2.

[3] Bülent Tanör, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, BDS Yayınları.

[4] Bülent Tanör, TCK 142. Madde Düşünce Özgürlüğü ve Uygulama, Forum Yayınları, 1979, s.75.

[5] Tanıl Bora, Kayyım, 28 Eylül 2016.

[6] Steur v. Hollanda, 28 Ocak 2004, paragraf 39.; Yargıtay (4. Ceza Dairesi, Esas No: 2013/5577, Karar No: 2014/20763)