Anayasa hukukçusu Richard Albert, şöyle bir soruyu verilere dayanarak yanıtlamaya çalışıyor: Anayasalara sayıca daha fazla hak yazılması, ülkeler için daha iyi demokratik sonuçlar doğurur mu? Albert buna, yine verilerle yanıt veriyor ve Anayasalarında en çok sayıda hak olan ülkelerin, demokrasi sıralamalarında en aşağılarda olduğunu gösteriyor. Bunun tabii hukukunun ve anayasaların, tahrip gücü yüksek saatli bombalar oluşuyla bir ilgisi var. Özellikle Türkiye gibi sıklıkla Anayasa tartışması yapılan, her hükümetin Anayasa’yı değiştirmeyi seçim vaadi haline getirdiği, günün sonunda özellikle 2017 Anayasa değişikliğinden sonra yamalı bir bohça haline gelen 1982 Anayasası’ndan kimsenin memnun olmadığı ama kimsenin de onun ruhunu ve suretini memleketin siyasal sathından ayırmak istemediği bir ülkede. Bu yüzden bu Anayasa’nın nasıl olup da her siyasal tartışmaya sızdığına şaşırmamak gerekiyor. Bir tür ölü evinin yasçısı olan 1982 Anayasası, aslında maddelerinden ve sisteminden çok daha başka bir şeyi işlevsel hale getiriyor. Çünkü maddeleri 21 kez değiştirilen, kurduğu hükümet sistemi 2017 yılında bir başka seçim hukuku skandalıyla tarumar edilen ve yerini şekilsiz bir başka sisteme bırakan bu Anayasa, başka bir nüvesiyle hala yaşıyor.  Yani 1982 Anayasası’nın bugünkü siyasal tartışmalarda hala başrolde olmasının temel sebebi ne maddeleri ne de sistemi. Daha çok ruhu. Çünkü bu anayasa, yapıldığı dönemin ve darbenin tepeden inme, anti-demokratik, bir eliyle verdiği hakları diğer eliyle kısıtlayan yapısıyla kara bir örtü gibi ülkenin siyasal sathında nefes alıyor. Bu nefes, belki de Türkiye’nin hala içinden çıkamadığı ve üzerine yenilerini eklediği siyasal sorunlarının can suyu. Bu yüzden de ne bu Anayasa ile oluyor, ne de bu Anayasa’dan vazgeçilebiliyor.

Siyasal bir tartışmayı, teknik bir hukuk tartışmasına hapsetmek haksızlık olur. Bu hukuka, siyasetten daha geniş bir alan açmak, siyaseti ise hukukla sınırlandırabildiğimize dair bir yanılgıya teslim olmak anlamını taşıyor. Çünkü bugünün Türkiyesi’nde maalesef ne hukuk, siyasetten daha çok yer kaplıyor, ne de siyaset hukukun kendisini sınırlamasına olanak tanıyor. Bir siyasal iktidarı sınırlayan şey nedir sorusu ise maalesef, az önce adını andığımız bu siyasal iklimin ruhu tarafından emiliyor.

TİP’in Hatay milletvekili Can Atalay’ın hukuken çok açık şekilde Anayasa’ya aykırı tutukluluğu devam ediyor. Süreci tekrar anlatmaya gerek var mı bilmiyorum ama özetlemek, en azından bu sorunun sümen altı ettiği başka soruları açığa çıkarmak ve Türkiye’nin bugününe yerleştirmek bakımından önemli.

Can Atalay, uzun süredir Türkiye’de hak mücadelelerinden taraf olan bir avukat. Soma Faciası, Ermenek maden katliamı, Adana öğrenci yurdu yangını, Çorlu tren katliamı gibi Türkiye'deki birçok toplumsal davanın avukatlığını yaparken gördüğümüz bir insan hakları savunucusu. Gezi sonrası süreçte Gezi direnişini yargılamak için açılan davalarda İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi'nce hakkında Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti'ni ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs mahkûmiyet kararı verilmiş, ardından 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılarak diğer Gezi davası sanıklarıyla beraber tutuklanmıştı. Karar temyiz incelemesindeyken, 14 Mayıs 2023 tarihinde yapılan milletvekili genel seçimlerinde Türkiye İşçi Partisi 28. Dönem Hatay milletvekili olarak seçildi. Atalay, milletvekili seçilmesi nedeniyle yasama dokunulmazlığına sahip olduğunu belirterek yargılamasının yapıldığı ilgili Ceza Dairesinden Anayasa'nın 83. maddesi gereğince yargılaması hakkında durma kararı verilmesini ve tahliye edilmesini talep etti. Tahliye talebi reddedildi ve bunun üzerine Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulundu. Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yaptığı sırada henüz mahkûmiyet hükmü kesinleşmediği için hükmen tutuklu statüsündeydi.[1] Şu kısım çok açık: Anayasa’ya göre, bir kişi milletvekili seçilmekle yasama dokunulmazlığına kavuşur. Bu dokunulmazlık, kişinin yasama organında halkı temsil edebilmesi için getirilmiş bir dokunulmazlıktır, dolayısıyla şahsi bir imtiyaz değil. Anayasa’nın 83. maddesi şöyle:

“Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14’üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam, durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.

Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez.”

Burada birbirinden farklı ve girift hale getirilen bazı hukuki tartışmalar var. Örneğin, bir gruba göre Can Atalay tutuklu olduğu için milletvekili yemini edemedi. Dolayısıyla milletvekilliği de yeminin edilmesiyle başlayacağı için milletvekili statüsü kazanmadı ve bu sebeple yasama dokunulmazlığının dışında. Bu görüşü savunanların da bildiğini düşündüğüm hukuki mesele şu: Milletvekilliği statüsü, yeminle başlamaz. Yemin ya da mazbata, kişinin milletvekili olduğuna dair bildirici bir işlemdir, kurucu değildir. [2] Kemal Gözler, Türkiye’deki seçim hukukuna ilişkin sorunları ayrıntılarıyla ele aldığı son çalışmasında yazıyor:

“… Milletvekilliği statüsü ant içmeyle değil, seçimle başlar; milletvekili sıfatı, oy verme günü, saat 17:00’da sandıkların kapndığı anda kazanılır29. YSK da 27 Temmuz 2007 tarih ve 2007/716 sayılı Cihat Özönder kararıyla milletvekili sıfatının yemin ile değil, seçimle kazanıldığına, milletvekilliği statüsünün seçim akşamı başladığına karar vermiştir”

 Dolayısıyla Can Atalay’ın milletvekilliği statüsünü kazandığına dair bir şüphe yoktur. Bu milletvekili, milletvekili olduğu için tahliye edilmeli ve Anayasa hükmü gereğince ceza verilse bile bu üyelik sıfatının sona erdiği ana bırakılmalıdır. Ancak Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi arasında uzun zamandır sürdüğünü bildiğimiz ve bir tür Yıldız Savaşları halini alan yargı savaşlarının insicam ettiği bir vaka olarak bu konu, bu savaşın Yargıtay lehine sonlandırılabilmesi için olmayacak hukuk skandallarıyla bezeniyor. Çünkü Anayasa Mahkemesi’ne başvurduğu tarihte henüz mahkûm olmayan Can Atalay’a, AYM bireysel başvuruyu karara bağlamadan önce Yargıtay’ın ilgili dairesi tarafından mahkûmiyet hükmü veriliyor. Dolayısıyla AYM, mahkûm sıfatıyla yapılmamış bir başvuruyu mahkûm sıfatıyla incelemek zorunda kalıyor.  Yine de AYM, Can Atalay’ın milletvekili seçilerek yasama dokunulmazlığı kazandığına, yargılamada durma kararının verilmemesi ve yargılamanın devam etmesinin Atalay’ın seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını ve tahliye talebinin reddedilmesinin de hürriyeti ve güvenliği hakkinin ihlal edildiğine karar veriyor.

Dosya, ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması ve yeniden yargılama yapılması için İstanbul 13. Ceza Mahkemesi’ne gönderiliyor. Ne hikmetse konunun Yargıtay’la bir alakası olmamasına rağmen ilk derece mahkemesi, AYM kararını uygulamak yerine dosyayı Yargıtay’a gönderiyor. Yargıtay 3. Ceza Dairesi ise Türk hukuk tarihine geçecek bir karara imza atıyor. İlk kez açık açık Anayasa Mahkemesi kararına uyulmaması ve ihlal kararı veren üyeler hakkında suç duyurusunda bulunulması kararı veriliyor.

Bütün bu sürecin arkasındaki teknik hukuki sorunlar, burada saydığım meselelerden çok daha fazla. Bunlardan bazıları, örneğin Can Atalay’ın Anayasa’nın 14. Maddesi kapsamındaki bir durumdan dolayı mahkûm olduğu, bu sebeple dokunulmazlığı olmayacağı, Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuruda verdiği kararların objektif mi subjektif mi etkili olacağı, son derece kötü kaleme alınmış 14. Maddenin somut suç değil, durumları düzenlediği gibi bir çok tartışma, tek bir vakanın içine yediriliyor ama bunun tamamının, esas ve çok açık hukuka aykırılığı görmeye engel yarattığını düşünüyorum. Prof. Muhammet Özekes, Yargıtay’ın bu kararı için hem yok hüküm hem etkisiz hüküm ifadesini kullandı.[3] Bu bir yok hüküm, doğru. Bir tür yok-yer gibi, yer olmayandan mülhem bir hüküm-olmayan. Ama bu hükmün yokluğundan ve etkisizliğinden daha önemli bir şey, bu hükmün verilebilme cesareti, bu tür bir cüret. Örneğin, Anayasa Mahkemesi üyelerinin yargılanması için gereken özel usul ve bu usulün işletilmesinin fiili durumda imkânsız olduğu bilinmesine rağmen Yargıtay’ın suç duyurusunda bulunması, Anayasa Mahkemesi’nin ihlal olduğu kararı veren üyelerini, ihlal yönünde oy kullanmayan AYM üyelerine şikâyet etmesindeki hukuki değil, ama siyasal cesaret. Dolayısıyla bu kararın Türk hukuk tarihine geçebilecek olmasının ana nedeni, içinde barındırdığı teknik anayasa hukuku sorunlarından ziyade, kendi derecesindeki en üst mahkeme olan Yargıtay’ın kaynağını hukuktan almayan siyasi cesareti.

Bütün bu tablo ise bir başka siyasal muhalefet ve direnç alanını görünmezleştiriyor. Evet, anlıyoruz ki bu tartışma Can Atalay nezdinde ilerlese de aslında burada yargıya egemen olan birtakım grupların iç çatışmalarını, Yargıtay ve AYM arasında ezel ebed hale gelen AYM’nin bir süper temyiz mercii olamayacağı yani Yargıtay kararlarını bozamayacağı, bir tür 4. derece mahkeme gibi hareket edemeyeceği gibi tartışmaların yani iki mahkeme arasındaki rövanşın günün sonunda yine bizim hak ve özgürlüklerimiz pahasına çözüme kavuşturulacağını görüyoruz. Yani bu hikâyeden, bu yıldız savaşlarından hangi büyük yıldızın galip olacağının ötesinde bir başka gerçeklik çıkıyor: İki mahkemenin hangisi yetki ya da bir tür vekalet savaşını kazanırsa kazansın, ödenen bedel vatandaşların seçme hakkı, hak savunucusu vekilin için seçilme hakkı pahasına olacak.

Çünkü şu an gelinen noktada evet Anayasa değişikliği için Cumhur İttifakı’nın nisabı yetmiyor. Ancak yasal değişikliklerle, özellikle AYM Kuruluş Kanunu’nda yapılacak bazı değişikliklerle zaten çok fazla eksiklik ve sınırlama barından bireysel başvuru kurumu tırpanlanabilir, norm denetimi dediğimiz yasama organından çıkarılacak yasaların denetlenmesi usulünde sayısal açıdan AYM’nin yetkileri kısıtlanabilir. Bunun dışında Yargıtay’ın yasama organına ve AYM’ye emir niteliğindeki hükmünden anlaşıldığı kadarıyla da fonksiyonlar birbirine karışabilir. Örneğin Yargıtay aynı şimdi yaptığı gibi, TBMM’ye Can Atalay hakkındaki mahkûmiyet hükmünün okunması şeklinde bir baskı yaparak, aslında milletvekili sıfatını kazanmadığını iddia ettiği Can Atalay’ın kazanmadığı milletvekili sıfatının düşürülmesini isteyebilir. Tabii burada, eğer kazanmamışsa nasıl düşürülüyor sorusunu sorabileceğimiz bir merciin yani AYM’nin kalmayacak olması bizi soktukları labirentin sadece bir çıkmazı. Fonksiyon gaspı ile yetki gaspının birbirine karıştığı bu nevi şahsına münhasır savaş, aslında siyasal iktidarın insan hakları yargısına açık açık indirmeye hazırlandığı bir darbeye benziyor.

Çünkü bugün AYM, çok kritik konularda ihlal kararı vermemekle, hak ve özgürlükler alanında siyasal iktidar karşısında çekingen ve sinik bir pozisyonda olmakla eleştirilmeliyken, eleştirmemiz gereken bir Mahkeme’nin varlık mücadelesine destek vermek zorunda olduğumuz bir siyasal hatta çekiliyoruz. Sürekli bir adım geriye çekilerek defansa hapsedildiğimiz bu oyun, aslında bizim oyunumuz bile değil. Bugün bizler için AYM, gerektiğinde hak ihlali vermeyen, yetkisini oldukça dar yorumlayan, seçim uyuşmazlıklarından tutun AİHM’in dar yorum yaptığı noktalarda kendisine Anayasa’daki geniş norm alanlarını değil, AİHS’in dar alanlarını seçen, en son Dezenformasyon Yasası’ndaki ifade ve düşünce hürriyetine aykırı hükümleri iptal etmekten çekinen, yargısal aktivizmle değil, yargısal korkuyla malul bir mahkeme olarak görev yapıyor. Hatta Can Atalay kararındaki çekingenliği, siyasal iktidarın dilinden konuşmaya çalışarak kendilerini, doğru hukuki pozisyon ve argümantasyonlarını aklamaya çalışan dilinden okunuyor çünkü AYM, Anayasal açıdan hiç şüphesiz ve açıkça haklı olmasına rağmen, bu kararın uygulanması için siyasal iktidara konuyla tamamen alakasız üniversitelerde türban kararını hatırlatarak sesleniyor ve bugünkü Can Atalay’ın durumunun, aynı o zamanki o hukuksuz mahkeme kararlarına benzediğini anlatıyor. Çünkü bugün Türkiye’de, siyasal iktidara bir hakkın ihlal edilmiş olduğunu göstermek için ancak onların da uğradıkları haksızlıkları konuşmak, dillendirmek, muhakkak onların dilinden konuşmak gerekiyor. Haksızlık ve hukuksuzluk kendi başına tarif edilemiyor, kendinde bir değer içermiyor da ancak AKP’yle cisimleşmiş hukuksuzluk biçiminde dolaşıma çıkarsa meşrulaşıyor ve kabul görüyor. Ve bu çarpık hak anlayışını bugün AYM dahi sürdürüyor, kararını uygulamaya ikna etmek için merceği üniversitelerdeki türban kararına doğru eğiyor. Üstelik oradaki haksızlığın AKP’ye değil, başörtülü üniversite öğrencisi kadınlara yapıldığını ve AKP dönemi dahil 2007’ye kadar da sündürüldüğünü hatırlatmak bile bize düşüyor.

Cumhur İttifakı’nın AYM’ye ilişkin düzenleme isteğinden AYM’nin yerindelik denetimi yapmasının önüne geçilmesi ile sadece hak ihlali kararı verileceği ve buna bağlı olarak sonucun AİHM olduğu gibi tazminat sınırlı kalması gerektiği üzerinde durulduğuna ilişkin bir haberle bu konu taçlandı.[4] AYM’nin Yargıtay kararlarını ortadan kaldıran, mahkemelere talimat veren bir karar çıkartamayacağına ilişkin düzenlemeler yapılması planlanıyor. Peki bunun Türkçesi ne? AYM’nin yerindelik denetimi yasağı, özellikle 367 kararından sonra Anayasa değişiklikleri için getirilmiş bir sınır. Ancak anayasa yargısının bir gereği, hatta gereğinden çok görev ve sorumluluğu, parlamento tarafından çıkarılan yasaların sözü ve uygulamasıyla Anayasa’ya uygun olup olmadığına ilişkin gerekirse esasına da girerek yapılan denetimdir. Yerindelik denetimi ile kastedilen budur ve bunu Anayasa değişiklikleri dışındaki başka kanunlara ve hükümlere doğru genişletmek, Anayasa Mahkemesi’ni işlevsel açıdan kapatmakla eşdeğerdir.

Kulisten sızan bu planın kendisi bile AKP’nin kendi dili ve yargısal yorumunu, toplumsal ve hukuki açıdan meşrulaştırmasıyla ilgili satır araları içeriyor. Çünkü bu kulise gidip de mesela, AİHM’in ihlal kararlarının sonucunun tazminatla sınırlı olduğunun nereden çıktığını soramıyorsunuz. Çoktan sanki öyleymiş gibi alternatif bir hukuk dili piyasaya sürülüyor. Piyasaya sürülüyor kelimesini bilinçli kullanıyorum çünkü mesele tamamen bir hukuk piyasası.  Halbuki meri hukukta, Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 311. maddesi açıktır, AİHM kararları yeniden yargılama sebebidir. Yani AİHM kararlarının tek sonucu tazminat falan değildir. Hem AİHM hem AYM, yapısal sorunları tespit ederek pilot karar verebilir. Dosyaları yeniden yargılama yapılması üzerine ilgili mahkemeye gönderebilir. Bu güvenceler zaten kanunlarda yazar ama yazmasalar dahi, hukukun mantığı gereği böyle yorumlanır. Çünkü aksi halde hukuku ve özellikle insan hakları hukukunu, devletlerin parasını vererek istedikleri gibi ihlal edebilecekleri bir yapboza çevirirsiniz.

Bütün bu tartışmalar, ne kadar teknik birer anayasa, seçim hukuku ve insan hakları yargılaması hukuku tartışması gibi görünse de siyasal iktidarın, hukuku toplumsal algıyla yönetme ve şekillendirme hamlesi gibi okumamız gerekiyor. Belki AKP iktidarının yarattığı farklardan biri de budur, toplumsal algıyı hukukla şekillendirmek değil de hukuku toplumsal algıyı dönüştürerek de eğip biçmek. Çünkü bütün bu dilden sızan cüret hem AİHM hem de AYM nezdinde zaten uygulanmayan kararlar sebebiyle azıcık kalmış olan hak koruma mekanizmasını, 1982 Anayasası’nın şu başlangıçta söylediğim hiç ölmeyen ruhuna hapsetmiş oluyor. Çünkü her ne kadar AKP’nin iddiası da sorunun 1982 Anayasası’nın kaynaklandığı olsa da, bu krizin yine yeniden ifşa ettiği şey, AKP iktidarının 1982 Anayasası’nda tecessüm etmiş o ruhtan çok da azade olmadığı. Çünkü delik deşik hale gelmiş bu Anayasa’dan sızan şey, iktidarın niyet ve tavrının tam da aynı ruhtan üflenmiş olduğu. Bu ruhun içine girdiği kalıplar değişebilir, kendisinde cisimleştiği anayasaların yılı ve yazarı farklılaşabilir tabii ama ruh hâlâ oradadır. Bu sefer, sahibi farklı olarak.

[1] Bu hükmen tutukluluk meselesi bambaşka bir hukuki tartışma ve insan hakları ihlali. Bu konudaki sorunlar için: bkz. Tuğrul Katoğlu: “Tutuklama Tedbirine İlişkin Sorunlar”, Ankara Barosu Dergisi, Y. 69, S.2011/4.

[2] Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.558-560, Kemal Gözler, “Mayıs 2023 Seçimleri Sürecinde Ortaya Çıkan Seçim Hukukuna İlişkin Bazı Sorunlar”, in Halit Aker ve Zeynel T. Kangal (Ed.), Prof. Dr. Doğan Şenyüz’e Armağan (Hukuk [Cildi]), Bursa, Ekin, 2023, s.219-250 (www.anayasa.gen.tr/2023-secimleri.pdf)

[3] https://x.com/mozekes/status/1722896170349989908?s=20

[4] Gazete Pencere'den Nuray Babacan'ın kulis haberi.