“Gerçekten karanlık bir çağdır yaşadığım!
Nasıl bir çağdır bu,
Ağaçlardan bahsetmenin neredeyse suç sayıldığı
Birçok alçaklığa suskun kalışı içerdiğinden.
Yolu kaygısızca karşı karşıya geçen
Ulaşılmazdır artık herhalde
Zorda kalan arkadaşları için.”[1]

Bertolt Brecht’in “Bizden Sonra Doğanlara” şiiri, galiba epiğin toplumsal olanı anlatmak için nasıl güçlü bir araç olduğunu da gösteriyor. Çünkü söylediği şey, hem çağın karanlığını, hem de hiçbir şey olmamış gibi yaşamanın nasıl birilerini arkada bırakmak anlamına geldiğini gösteriyor. Hiçbir şey olmamış gibi yaşarsanız, birileri zorda kalır. Gözaltına alınan o gencecik öğrenciler gibi, gelecekleri için bir ışığı hepimiz adına yakmaya çalışırken hiç yoktan tutuklanan onlar gibi. Brecht’in söylediği şey, zorda kalan arkadaşlar için ulaşılmaz olmanın ne demek olduğunu, ağaçlardan bahsetmenin bile suç sayılışını hatırlatmıyor mu?

Toplumsal olanı anlatabilecek şeyin hukuktan ziyade epik olduğunu bana düşündüren 19 Mart sonrası oldu. Öncesi çok ferahfeza olduğu için değil ama 19 Mart’ın bu ülkenin sonrasının akıbetini de gösteren bir şey olmasından ötürü. Bir tür bardağı taşıran damlaların birikimi. 19 Mart sonrasında yani İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanı Ekrem İmamoğlu’nun diplomasının geriye dönük olarak iptali, yatay geçiş işleminin yapıldığı tarihteki mevzuatta yabancı üniversitelerin tanınmasına ilişkin bir şart olmadığı halde daha sonra mevzuata eklenen “tanıma” kavramının 1990’daki yapılan bir işleme geçmişe dönük uygulanması, hemen akabinde İmamoğlu’nun gözaltına alınarak tutuklanması. Bunların hepsi, görünüşte hukuki işlem gibi görünen siyasal işlemler. Bunu şu ayrımı netleştirmek için de söylüyorum: Hukuk ile siyasal olan arasında keskin gibi görünen ayrım, aslında her an biri diğerinin yerine geçebilecek kadar ince bir çizgide duruyor.

Bunun bir normatif dayanağı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 18. maddesi. Bu madde bir tür Sözleşme’nin siyasi amaçlı kullanılmasının yasaklandığı madde. Kırım meselesi ile ilgili Rusya/Ukrayna davasında AİHM, bu maddenin amacını şöyle açıkladı: 18. Madde öyle bir genel nitelikli hükümdür ki Sözleşme’de yer alan hak ve özgürlüklerin, totalitarizme karşı korunmasını amaçlar. Dolayısıyla 18. maddenin amacı, Sözleşme’nin ruhudur. Sözleşme’nin ruhuna aykırı siyasi amaçlı kovuşturmalar yoluyla Sözleşme’deki hak ve özgürlüklerin hukuka aykırı kısıtlanmasını önlemeye yöneliktir.[2] O yüzden de aslında bugün yaşadığımız süreç eğer bir hukuk kavramıyla açıklanmak istenirse, soracağımız soru “Bu hukuka uygun mu? Hukuken bu mümkün mü?” soruları değil. Daha çok temel hak ve özgürlüklerin hükümetler tarafından siyasi amaçlı kısıtlanmasını engellemeye çalışan o maddenin, burada belirleyici olup olmadığı.

İmamoğlu’nun tutuklanmasından sonra, işleyen bir hukuk varmışçasına bir kayyım tartışması yürütüldü. Özellikle yolsuzluk dosyasından tutuklanıp, kamuoyunda terör dosyası olarak bilinen diğer kovuşturmadan tutuksuz yargılanmasından sonra kayyım atamanın hukuken mümkün olmadığı, bu riskin bertaraf edildiği söylendi. Ancak kayyım düzenlemesiyle ilgili bir kafa karışıklığını da gidermek gerek çünkü ikinci dosyadan tutuksuz yargılama, kayyım ihtimalini kaldırmış değil.[3] Belediye Kanunu'na 2016 yılındaki olağanüstü hal döneminde OHAL KHK'sı ile eklenen ve terör suçları söz konusu olduğunda kayyım atanmasını mümkün kılan hüküm, İçişleri Bakanlığı'na belediye meclisini toplamadan kayyım atama ihtimali veriyor, bu doğru. Ancak Kanun'un 47. Maddesi şöyle: "Görevleriyle ilgili bir suç nedeniyle haklarında soruşturma veya kovuşturma açılan belediye organları veya bu organların üyeleri, kesin hükme kadar İçişleri Bakanı tarafından görevden uzaklaştırılabilir."

Dolayısıyla bir seçilmiş organın -ki belediye başkanlığı bir seçilmiş organ- hakkında soruşturma/ kovuşturma olması da görevden uzaklaştırma sebebi. Bu uzaklaştırma kararı, OHAL KHK’sı ile Belediye Kanunu’na eklenen ve dönemin Anamuhalefet Partisi tarafından Anayasa Mahkemesi’ne götürülmeyen, İçişleri Bakanlığı’na kayyım atama konusunda istisnai yetki veren hüküm ile beraber okunursa ortaya çıkan sonuç şu: Görevden uzaklaştırma işlemi, hakkında tutuklama işlemi olmasa bile terör örgütlerine yardım ve yataklık soruşturması sebebiyle olursa, yine hukuk tekniği açısından bu risk söz konusu olabiliyor.

Benzer şekilde bir başka idare hukuku tartışması da diploma meselesi üzerinden konuşuluyor. Kazanılmış hak, işlemin geriye dönük iptali, hangi organın diplomayı iptal edebileceği gibi birçok teknik mesele elbette konuşabilir ama bana sorarsanız bu tartışmalar, yaşadığımız hukuki sürecin siyasallığının yanında hem sönük hem de işlevsiz. Bu yüzden burada idare hukuku tartışmasından daha açık bir tartışma seçimleri gasp etmek için hukukun kullanılması. Anayasa hukuku literatüründe ideolojik amaçlarla yargının ele geçirilmesine “court-packing” deniliyor.[4] Ancak ideolojik amaçlarla bir sonraki seçime kast edilmesine yönelik bir “election-packing” terminolojisi henüz yerleşmiş değil. Ancak yine de bu hamleler ne dünyada ne Türkiye'de ilk. Bu konuda iki önemli Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bir çerçeve çiziyor.

Sarukhanyan v. Ermenistan kararında AİHM, Ermeni siyasetçi Sarukhanyan'ın seçime girmesini engellemek için Sarukhanyan’ın mal beyanı sırasında ailesiyle oturduğu ancak annesinin üzerine kayıtlı apartman dairesini bildirmediği gerekçesiyle belirsiz ve açık olmayan kanun maddelerine dayanarak adaylığının Ermenistan hükümeti tarafından iptal edilmesinin, seçim hakkının ihlali olduğunu söyledi ve dosyayı takip etmeye devam etti.[5] AİHM’in değerlendirmesi kolaylıkla devletin takdir yetkisi ya da seçimlerin, sınırlı koşullarda AİHM’in yargı yetkisi dahilinde olduğu şeklinde olabilirdi ancak onun yerine AİHM, siyasetçi Sarukhanyan’ın seçimlerden diskalifiye edilmesini 1 No’lu Protokol’ün 3. maddesi olan serbest seçim hakkının ihlali olarak yorumladı.

Bir başka örnek, parlamento seçimlerine katılması ömür boyu yasaklanan Litvanya Cumhurbaşkanı ile ilgili olarak verildi. Bu olayda eski Cumhurbaşkanı Paksas, parlamento soruşturmasıyla görevden azledildi ancak Paksas yeniden cumhurbaşkanlığı seçimine katılmak istedi. Bunun hemen öncesinde parlamentodan, azledilen bir devlet görevlisinin tekrar cumhurbaşkanı seçilmesini 5 yıl süreyle yasaklayan bir yasa geçirildi. Anayasa Mahkemesi denetimine giden yasa için Litvanya Anayasa Mahkemesi, yasağın anayasaya uygun ancak 5 yıllık sürenin yetersiz olduğuna karar verdi ve yasağı sürekli olması gerektiğini ifade etti.  Bunun üzerine yasama organı, meclis soruşturmasıyla görevden alınan bir devlet görevlisinin parlamento üyesi olmasını süresiz olarak yasaklayan bir kanun geçirdi. AİHM, her ne kadar serbest seçim hakkının sadece yasama organı seçimlerini koruduğunu ve Cumhurbaşkanlığı seçimi için incelenemeyeceğini söylese de, parlamento seçimleri için süresiz bir yasağın serbest seçim hakkının ihlali olduğunu ifade etti.[6]

Anlatmaya çalıştığım şey, seçimleri hedef alarak hukuki işlemler yapmak ne Türkiye için ne de birçok diğer ülke için yeni. Bu köklerini hukuktan ziyade ideolojik bir siyasal satıhta bulan bir siyasal strateji. Buradaki örnekler her ne kadar yasama organı seçimlerine yönelik örnekler olsa da, Türkiye özelinde 19 Mart sonrasında yaşadığımız şey bir yerel yöneticinin cumhurbaşkanlığı seçimiyle birleşerek bize seçim hukuku ve insan hakları hukukunu biri diğerinin iki yüzü şekilde gösteriyor.

Ayrıca AİHM, Cumhurbaşkanlığı makamının bir tür yasama işleviyle de donatıldığı yani kanun ya da yasama işlemi adını verebileceğimiz yetkilerinin olduğu hallerde serbest seçim hakkının o seçimler için de gündeme gelebileceğini bundan önceki içtihatlarında söyledi.[7] Ama bunun 18. maddedeki sözleşmenin siyasal amaçlarla kullanılmasını yasaklayan maddeyle beraber okunması halinde sonucun ne olacağı, yani diploma iptali ile seçimlerden diskalifiye edilme arasındaki ilişkinin nasıl kurulacağı artık bir hukuk sorusundan ziyade, bir siyaset sorusu. Bu yüzden de fay hatlarını derinleştiren her büyük siyasal tartışmada, hukukun o fay hattını değiştirebilecek güçte bir kudreti olmasından ziyade, o fay hattının mevziini şekillendirmede kullanılan bir kudreti olduğunu hatırlamak gerekiyor. Bir tür ters fay hattı. Robert Barros, hukukun siyasal baskıyla hareket etmesini 4 adımla açıklayan bir şema çiziyor[8]:

1) Devlet görevlileri tarafından önceden herhangi bir yetki verilmeksizin ya da adli veya idari formalitelere uyulmaksızın uygulanan cezalandırıcı eylemler şeklindeki yargısız baskı;

2) Mahkemeler tarafından herhangi bir ön inceleme veya hüküm olmaksızın devlet tarafından izin verilen gözaltılar ve diğer zorlayıcı tedbirleri içeren idari baskı;

3) Bir tür yargı süreci içeren ancak normal hukukun üstünlüğü standartlarından ayrılan yargısız veya yarı-yargısal baskı;

4) Siyasi baskı içeren ancak keyfiliğe karşı tam koruma sağlayan olağan yargı mekanizmaları yoluyla ilerleyen yasal baskı.

Ancak bizim özelimizde tam koruma sağlayan bir yargı mekanizmasından da bahsedilemiyor. Bu yüzden bugün içinden geçtiğimiz süreç aslında teknik hukuk sorularından ziyade hukuk tekniğinin siyasetle şekillendirilmesi ile ilgili. Bu sebeple hukuken dayanacağımız bir normatif ölçü norm arıyorsak, bu seçme ve seçilme hakkı, serbest seçim hakkı, ifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, boykot çağrısı hakkı kadar, 18. maddede dayanağını bulan hukukun, salt siyasal amaçlarla kullanılmaması hakkı.

[1] https://www.ronnowpoetry.com/contents/brecht/ToThoseBorn.html ; Türkçesi: https://epigraf.fisek.com.tr/?num=1097 ; Şiirin devamında şöyle diyor: “Diyorlar ki: ye ve iç sen! Sevin, neyin varsa!/ Fakat nasıl yiyip içeyim ki/ yediğim bir açın ellerinden kaptığım lokmaysa/ Bir susuzun sorduğu bardak suysa içtiğim?/ Sizler fakat/ geldiğinde vakit/ İnsan insanın yardımcısı olduğu zaman/ Hatırlayın/ Hoşgörüyle bizi”

[2] Ukrayna/Rusya (Kırım), Büyük Daire, 2024, § 1335.

[3] Elbette Belediye Meclisi’nde seçim yapılmasıyla görece olarak bu risk bertaraf edildi. Ama hukuken o yol her zaman açık.

[4] Court-packing kavramıyla ilgili çok ufuk açıcı bir çalışma: The Least Dangerous Branch: Separation of Powers and Court-Packing: The Supreme Court in American Society, Edited ByKermit L. Hall

[5] https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-86482%22]}

[6] https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-102617%22]}

[7] Boškoski v. the former Yugoslav Republic of Macedonia 2004; Brito Da Silva Guerra and Sousa Magno v. Portugal 2008; Paksas v. Lithuania; Anchugov and Gladkov v. Russia, 2013, §§ 55-56.

[8]Barros, Robert. 2008. “Courts Out of Context: Authoritarian Sources of Judicial Failure in Chile (1973–1990) and Argentina (1976–1983).” In Rule by Law: The Politics of Courts in Authoritarian Regimes, eds. Tom Ginsburg and Tamir Moustafa. Cambridge: Cambridge University Press. chapter, 156–79., p.167-168.; ayrıca bkz. Hans Petter Graver.