15 Temmuz 2016 darbe girişiminin ardından 21 Temmuz’da ilan edilen ve yedi defa üçer aylığına uzatılan olağanüstü hal (OHAL) iki yılın ardından uzatılmayınca 17 Temmuz 2018’de sona ermişti. Bu döneme ısrarla “Anayasasızlaştırma süreci”[1] denilmesinin bir anlamı da, OHAL KHK’larıyla başı sonu belirsiz, hiçbir üst normun dayanak olarak görülmediği, takip edilmesi, izinin sürülmesi imkânsız bir hukuk sisteminin yaratılmasıydı. Bunun bir ayağını, kamu görevine atanmak için OHAL KHK’sı ile önce güvenlik soruşturması koşulu getirilmesi oluşturdu. Daha sonra olanlar ise Anayasa Mahkemesi ve Türkiye Büyük Millet Meclisi arasındaki bir gelgitin küçük bir alandaki tezahürü olarak okunabilirdi. Çünkü güvenlik soruşturması, artık 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na dercedilmiş ve yasa kuralı olarak olağan sistemin sürekli normu haline dönüştürülmüştü.[2]
Bu hikâye, uhdesinde irtibat-iltisak kavramlarından tutun da güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına dek türlü çeşitli küçük alanın savaşını barındırıyor. Anayasa Mahkemesi, 29 Kasım 2019 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan kararla güvenlik soruşturması yapılmasını iptal etti ya da iptal eder göründü.[3] Bu ilk etapta güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması denilen idari “fişlemenin” artık yapılamayacağı gibi bir umut ışığını içinde barındırdı ama öyle olmadı. Barış Akademisyeni Dr. iur. İlker Gökhan Şen[4], bu hikâyeyi anlattığı yazısında, Anayasa Mahkemesi’nin, anayasasızlaştırma sürecindeki sorumluluğundan kurtulmak için bir nevi Pontius Pilatus[5] tavrı sergilediğini vurguluyordu. Yani bir tür, “yargılamayı yapan ben olmam” tavrıyla siyasal savaş arenasından çekilen, sinen yargılama makamlarından bahsediyordu.
Gerçekten de süreç böyle oldu. Kamu hizmetine girme hakkının kanunla düzenlenmesi, adaylar arasında görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilmemesi gerektiği anayasal hükümlerdi. Anayasa Mahkemesi, güvenlik soruşturması yapılmasına ilişkin bu iptal kararında, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının usul ve esaslarının yürütme organına bırakılmasının Anayasa’ya aykırı olduğunu söylemişti. Bu konuda kanuni bir düzenleme yoktu ve süreç bir tür belirsizlikler bütünüydü. Mahkeme, bu kararında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasıyla elde edilen her türlü veri ve bilginin kişisel veri olduğunun altını çizmişti, idari makamların da sınırları keyfî ve belirsiz şekilde kişisel verilerine ulaşabilecek, kullanabilecek ve kaydedebilecek olması, Anayasa’ya aykırı bulundu.
Ancak kararın satır arasında Gökhan Şen’in de vurguladığı gibi çok daha önemli bir ayrıntı dikkat çekiyordu. Mahkeme, bir tür idari fişleme olan bu uygulamaya kapıyı kapatmamış, bu hususun düzenlenmesinin kanun koyucunun takdirinde olduğunu vurgulamıştı. Bu yasama organına, bu konuda bir yasal düzenleme yapılması için çağrı niteliğindeydi. Olumlu gibi görünen bu iptal kararında bir tür yol haritası çiziliyor, ancak krizin ve olağanüstü halin sürekli tetikte tutulmasına yol açacak sürekli ve olağan bir düzenlemenin, siyasal iktidarlar elinde fişleme, özel hayatın gizliliği hakkını ihlal etme, düşünce ve ifade özgürlüğünü içi boş birer soyutlamadan ibaret kılma ihtimaline, yani bir kuralın aslında arkasında sakladığı ihlaller zincirine hiç değinilmiyordu. Gökhan Şen, “Bu tür bir dar kapsamlı gerekçelendirme, siyasi iktidarın birtakım teknik değişiklikler, güvenlik soruşturması ve arşiv taraması meselesini yeniden gündeme getirebilmesine de açık kapı bırakmıştır,” diyerek, henüz karar çıktığı an olası tehlikelerine işaret etmişti. Beklenen oldu, 19 Haziran’da Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanun Teklifi, siyasal iktidar tarafından hazırlandı ve sunuldu. Ancak önceki belirsiz ve keyfî düzenlemenin tekrarından başka bir şey olmayan, bunları sadece kanunilik şartından yoksun olduğu için iptal eden Anayasa Mahkemesi’ne, aynı keyfî ve içeriksiz normları sadece kanun formunda sunarak cevap veren bir siyasal hat çizilmiş oldu. Bu halde, şekli bir hukuk devleti olmanın da önü açılıyordu belki ama bir hukuksuzluğu norm haline getirdiğinizde, hukuksuzluk tabii ki ortadan kalkmıyordu.
Kanunun gerekçesinde, terör örgütleriyle irtibat ve iltisak kavramından, Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçelerine kadar bir daire çizilmiş, ancak çok tehlikeli normlar da satır aralarına gizlenmişti. Kanun teklifine göre, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması ilk kez ya da yeniden kamu görevine atananlar için yapılacaktı, yani sadece bir kez değil, mükerrer şekilde uygulanma tehdidi söz konusuydu.
Tehlikeli olan ise güvenlik soruşturması usulü, âdeta muhbir vatandaşlara kapı aralarcasına kişinin sadece adli sicil kaydı, hakkında arama kararı olup olmadığı, kesinleşmiş bir mahkûmiyetinin olup olmadığı hususlarıyla sınırlandırılmamıştı. Yani sadece kesinleşmiş bir yargı kararı değil, hakkınızda kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmişse, kapanmış bir soruşturmanız varsa, bunlar da kamu hizmetine girişte engel olarak karşınıza çıkabilecekti. Doç. Dr. Burak Öztürk, bu konunun risklerini şöyle anlattı:
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, belli bir süre içerisinde herhangi bir şey olmadığı sürece o hüküm herhangi bir etki doğurmasın diye getirilen bir müessesedir. Hükmün açıklamanın geri bırakılması, teknik olarak hüküm verilmemesi anlamına gelir. Açıklanmadığı için ceza hükmünün ortaya çıkmadığı bu durumun arşiv araştırmasında kullanıldığında etki ve sonuç doğurmasına yol açılıyor.
Tamamlanmış ve kapanmış bir soruşturmanın, arşiv araştırmasına bu kadar yekten ve hiçbir neden öngörülmeden girmiş olması, soyut mülahazalar ve ihbar/şikâyet mekanizmasının muhbirliğe dönüşmesi eliyle bir başka fişlemenin önünü açma riskini de barındırıyor. Burak Öztürk’ün örneğiyle:
Örneğin benim bir komşum, beni tamamen kişisel nedenlerle ve hiçbir temeli olmadan ihbar etti. Savcı baktı ve böyle saçma bir şey mi olur dedi ve takipsizlik kararı verdi. Bu nedir, tamamlanmış bir soruşturmadır. Takipsizlikle sonuçlanan olgular da arşiv araştırmasına girecek. Buradan da olumsuz bir sonuç çıkmaması beklenir ama neden bu arşiv araştırmasına giriyor? Bunun ayrımını yapmak çok zor bir şey değil ki. Kişinin kamuya girme hakkını engelleyen bir sonuç doğurabilir.
Mahkeme’nin henüz çok yakında, 28 Nisan 2020 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan kararında, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını yine aynı şekilde kanunla düzenlenmediği için iptal ederken, cezai olarak kapanmış soruşturmaların, hüküm doğurmaması beklenen kararların neden bu kapsama dahil edildiğini incelemeyen gerekçesi de bugün elimizdeki bu kanun teklifine yol açtı. Teklifte, kişinin eşi, birinci derece kan ve sıhri hısımlarının da bu kapsama dahil edilmesi, özel hayatın gizliliğini ihlal etmekle kalmadığı gibi, güvenlik soruşturmasını tüm bir aileye yayarak, aslında çok daha belirsiz ve keyfî bir düzenlemeyi yaratmaktadır. Sınır olarak sunulan tek husus, eldeki verilerin “olgusal”, yani yorumsuz olarak kullanılacağı olsa da, irtibat-iltisak diye gerekçelendirilen bu kanun, toplanacak verilerin muhakkak ceza soruşturmasına esas alınacak nitelikte bilgi ve belgeye dayanmak zorunda olmadığı şeklindeki şartıyla çok daha kaygan bir zemine çekilmektedir. Yani toplanan bilgiler, cezai bir soruşturma için yeterli olmayabilir ama sizin kamu hizmetine girmenizi engelleyebilir. Bir tür, “suçunuz yok ama cezanız var” hükmü olarak okunabilecek bu düzenlemeyle, ciddi olmadıkları için cezai olarak nazara alınmaması gereken istihbari muhbir bilgileri, hak sınırlamak için kullanılabilecektir.
Bir başka tekinsiz mesele ise irtibat ve iltisak tabii… Her yere sirayet eden, tüm damarlara yayılmış bir kelime olarak irtibatlı ve iltisaklı olmak. Yani Tanıl Bora’nın ifadesiyle “Analitik bir hukuk aklı yerine, tefrik etme hassasiyetinin yerine, her şeyi bir torbaya tıkma acullüğünü koyan bir yorum. Uygulamada görülen de, budur”.
Kanun teklifi, terör örgütleriyle eylem birliği, irtibat ve iltisak içinde olup olmadığının incelenmesini de güvenlik soruşturmasının kapsamına aldı. Ancak madde gerekçesi, sahiden yasama organının Anayasa Mahkemesi içtihadından keyfince yararlandığının bir başka örneği olarak orada duruyor. Anayasa Mahkemesi, irtibat ve iltisak kavramını Noterlik Kanunu’na eklenen bir madde ile irtibatlı ve iltisaklı bulunanların noter olamayacağı şeklindeki hüküm neticesiyle incelemişti. Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanun Teklifi’nde bu karara yer veriliyordu. Burada Mahkeme, “irtibat ve iltisak kavramının, belirsiz ve öngörülemez olmadığını, objektif anlamının ve hukuki niteliğinin yargı kararlarıyla belirlenebilecek durumda olduğu” söylüyordu ama ancak aynı gün yayımlanan bir başka kararında AYM, Kamu İhale Kanunu’na eklenen ve irtibatlı/iltisaklı olanların kamu ihalelerine katılmasını engelleyen hükmü iptal etmişti. Yani aynı gün Anayasa Mahkemesi, irtibatlı ve iltisaklı olanların örneğin noter olamayacaklarını, çünkü irtibat ve iltisakın belirsiz ve öngörülemez olmadığını söylerken; aynı irtibat ve iltisaklı olanların kamu ihalelerine otomatik ve kategorik olarak katılamamasını, sözleşme hürriyetine aykırı, keyfî ve süresiz bir düzenleme olarak nitelemiş ve bunu iptal etmişti. İrtibat ve iltisakın, tamamen istihbari faaliyete dayanmasını, yargısal faaliyeti engelleyecek derecede riskli bulmuş ancak aynı istihbari bilginin bir mesleğe girişte kategorik engel yaratması bakımından bir sakınca görmemişti. Buna göre, Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanun Teklifi’ne de giren bu istihbari bilgiler, kişinin önemli kamusal ve finansal sonuçları olacak büyük kamu ihalelerine girmesini engellemezken; herhangi bir seviyede memurluk yapmasına yasal temel oluşturacaktır. Nedense irtibat ve iltisakın, bir mesleğe girilmesini engelleyen yorumunu içtihat olarak gösteren kanun gerekçesi, aynı kelimenin bu sefer keyfî ve sürekli sonuçlar doğuracak şekilde tanımlandığı ihalelerle ilgili diğer AYM kararını görmezden gelmiş ya da görmek istememiştir.
Siyasal iktidarı yeniden üretecek ve pekiştirecek daha iyi yollar, yasa koyucular eliyle her zaman hukuken bulunabilir. Ancak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması teklifi, yasa koyucunun artık sadece şeklî ve teknik birtakım gereklilikleri ve araçları, siyasal iktidara bir tür kılavuz olarak sunduğu mecra olduğunu bir kez daha gösterdi. Hukuki donanımdaki yetersizlik, teknik ve idari güçle birleşerek, bir tür içeriğinden arındırılmış şeklî kanun devletine giden yol haritası çiziliyor. Satır araları dikkate okunduğunda, işlev sağlayacak yargı kararlarının itinayla seçildiği, son derece tehlikeli hükümlerin sızdırıldığı bu süreç, tekinsiz bir güvenlik devletinin inşasının yapıtaşlarını oluşturuyor.
Güvenlik soruşturmalarının, MİT raporlarının tekinsizliğin asıl kaynağı olduğunu örneklerle açıkladığı çalışmasında Bülent Tanör, güvenlik soruşturmasının aslında ne olduğunu Çanakkale Valiliği’nde çalışan bir memurla ilgili bulduğu raporla gösteriyordu:
Çanakkale ilinde görev yaptığı sürede, mesai bitimlerinde ikametgahına gittiği, geceleri hiçbir yere çıkmadığı, az konuştuğu, hiçbir gazete ve dergi ile ilgilenmediği, içine kapanık bir kişi olduğu intibaını verdiği için H.C.’nin durumu, Türkiye Komünist Emek Partisi’nin “Faaliyetine devam et fakat sessiz kal” temel ilkesine uymaktadır. Bu nedenle adaylık süresi içinde memuriyetine son verilmiştir.
[1] Bu terimi sıklıkla kullananlar için: Kemal Gözler, “1982 Anayasası Hâlâ Yüürürlükte mi?: Anayasasızlaştırma Üzerine Bir Deneme”, http://www.anayasa.gen.tr/anayasasizlastirma.htm; İbrahim Kaboğlu, Anayasasızlaştırma ve Demokrasi Umudu, Tekin Yayınevi, 2019.
[2] Bu süreci anlatan bir değerlendirme için: Dr. iur. İlker Gökhan Şen, “Kamu Görevine Girişte Güvenlik Soruşturması/ Arşiv Araştırması Koşulunun İptal Edildiği Anayasa Mahkemesi Kararına Dair Kimi Gözlemler”, Hukuk Defterleri Dergisi, Ocak-Şubat 2020.
[3] E.N. 2018/73; K.N. 2019/65
[4] Dr. İlker Gökhan Şen’in sürece ilişkin bir diğer deneyimi ise burada: https://www.gazeteduvar.com.tr/gundem/2020/01/11/gokhan-sen-sanki-netflixte-dizi-izledik/
[5] Mitolojide, “siz ne yaparsanız yapın, İsa’nın kanını ben almam,” diyerek yargılamadan kaçınan Roma’nın Yahudiye eyaleti valisi.
