İstanbul Sözleşmesi'nin İptalinin Anayasa'ya Aykırılığı Üzerine - Levent Köker

Türkiye’nin “İstanbul Sözleşmesi” olarak anılan “Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi”nden çekilmesi son derece yersiz bir tasarruf olmuştur. Bu kısa yazıda, bu yersiz tasarrufu gerçekleştiren Cumhurbaşkanı Kararı’nın ve o kararın dayanağı olan 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin (CBK) 3. maddesinin hukuken geçersizliği üzerinde durmak istiyorum.

Önce Cumhurbaşkanlığı Kararı’nın metnini okuyalım: “Türkiye Cumhuriyeti adına 11/5/2011 tarihinde imzalan ve 10/02/2012 tarihli ve 2012/2816 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan ‘Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin Türkiye Cumhuriyeti bakımından feshedilmesine, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3. maddesi gereğince karar verilmiştir” (20.03.2021 gün ve 31429 sayılı Resmî Gazete). Nedense, Bakanlar Kurulu’nun onay kararının TBMM tarafından çıkarılmış olan 6251 sayılı “onaylanmayı uygun bulma kanunu”na dayandığı belirtilmemiş; devlet âdeti midir, bilmem!

Bir noktayı hemen açıklığa kavuşturmak gerekmektedir. İstanbul Sözleşmesi’nin 80. maddesi, taraf olan devletlerin Sözleşme’yi “feshedebilecekleri”ni hükme bağlamıştır. Ancak, anlaşmanın uluslararası hukuk bakımından geçerli olan iki resmî dilinde yazılmış metinlerde kullanılan ve sözlük karşılığı “sona erdirme” olan İngilizce “denounce” Fransızca “dénonciation” sözcüklerinin Türkçe karşılığının “fesih” olarak çevrilmesinin doğru olup olmadığı kamuoyunda tartışılmaktadır. Karar’da kullanılan bu terim, aynı zamanda Sözleşme’nin Türkçe çevirisinde de yer aldığı için, bu açıdan yadırganmamalıdır.

Bununla birlikte, fesih mi, çekilme mi, sona erdirme mi türünden terim tartışması bütünüyle anlamsız da değildir çünkü, Karar’ın dayanağı olan CBK’nin 3. maddesinde bu “sona erdirme”den bahsedilmektedir. “Onaylama” başlıklı bu maddenin konumuzla ilgili 1. fıkrası şöyledir:

MADDE 3- (1) Milletlerarası andlaşmaların onaylanması, bunların feshini ihbar etmemek suretiyle yürürlük süresini uzatma, Türkiye Cumhuriyetini bağlayan bir milletlerarası andlaşmanın belli hükümlerinin yürürlüğe konulması için gerekli bildirileri yapma, milletlerarası andlaşmaların uygulama alanının değiştiğini tespit etme, bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme, Cumhurbaşkanı kararı ile olur (15.7.2018 gün ve 30479 sayılı Resmî Gazete).

Başlığı “Milletlararası Andlaşmaların Onaylanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi” olan bu CBK ile Cumhurbaşkanı’na bir “karar” ile “milletlerarası andlaşmaların … hükümlerinin uygulanması durdurma ve bunları sona erdirme” yetkisi verilmiştir. Dolayısıyla, “şeklen” Cumhurbaşkanı’nın böyle bir “sona erdirme” yetkisinin var olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, yukarıda anılan CBK hükmüne dayanılarak, sâdece İstanbul Sözleşmesi değil, diğer tüm milletlerarası sözleşmeler de bir “CB Kararı” ile sona erdirilebilir sonucuna varmamız gerekir. Bunun anlamı, Cumhurbaşkanı’nın kendi tasarrufu olan bir kararname ile kendisine Türkiye’nin taraf olduğu tüm uluslararası andlaşmaları dilediği zaman dilediği gibi sona erdirme yetkisini vermiş olduğunun kabûl edilmesidir ki, akla ve mantığa aykırılık bir yana, hukuken de imkânsızdır.

Bu imkânsızlık, İstanbul Sözleşmesi’ni Türkiye bakımından sona erdirdiğini ifâde eden Karar bakımından şu noktalarda kendisini ortaya koymaktadır.

Karar, uluslararası andlaşmalarla ilgili olarak Anayasa tarafından benimsenmiş olan usûle aykırıdır. Bu usûl, uluslararası andlaşmaların onaylanmalarının önce TBMM tarafından bir kanunla uygun bulunmasını gerektirir. Böyle bir kanun olmadan yürütme organının kendiliğinden bir uluslararası andlaşmayı onaylaması mümkün değildir. Dolayısıyla, TBMM tarafından onaylanması bir kanunla uygun bulunmuş ve bu kanuna dayanılarak Bakanlar Kurulu tarafından onaylanıp Cumhurbaşkanı’nın imzası ile yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan bir uluslararası andlaşmanın sona erdirilebilmesi için, yine TBMM’nin ilgili uluslararası andlaşmayı sona erdirmeyi uygun bulan bir kanun çıkarması ve -artık Bakanlar Kurulu olmadığı için- Cumhurbaşkanı’nın da sona erdirme kararını verebilmesi gerekir. Dolayısıyla, net olan birinci husus: İstanbul Sözleşmesi, sona erdirilmesini uygun bulan bir kanun yapılmadıkça, Cumhurbaşkanı’nın tek taraflı irade beyanıyla sona erdirilemez.

Kararın hukuken geçerli olabilmesi, İstanbul Sözleşmesi’nin mahiyeti bakımından da imkânsızdır. İstanbul Sözleşmesi, Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrasında düzenlenen “temel hak ve hürriyetlerle ilgili” bir sözleşmedir. Bu nitelikte bir sözleşmenin sona erdirilmesi, temel haklar ve özgürlüklerle ilgili bir hukukî tasarruftur. Cumhurbaşkanı, Anayasa’nın kendisine verdiği, “yürütmeye ilişkin konularda” CBK çıkarma yetkisini, temel hak ve özgürlükler ile ilgili konularda kullanamaz. Bu nedenle, Cumhurbaşkanı’nın kararname ile yapamayacağı bir tasarrufu, kararnamenin norm olarak altında, yani mutlaka bir kanuna veya kararnameye dayanmak zorunda olan bir “karar”la yapması mümkün değildir.

Gelelim, kararın dayanağı olarak gösterilen CBK’ye. Kararnamenin yukarıda metnini verdiğim 3. maddesinin 1. fıkrası, aslında, bugün hâlâ yürürlükte olan 1963 yılından kalma 244 sayılı kanunun, olağanüstü hâl döneminde, 9 Temmuz 2018’de çıkarılan 703 sayılı KHK ile yürürlükten kaldırılmış olan hükmüdür. Kamuoyunda genel olarak anılan CBK hükmünün Cumhurbaşkanı tarafından yazılmış olduğu yolunda bir izlenim var. Oysa böyle değil, anılan madde, 1963 tarihli bir kanun maddesinin metni ile aynı. O kanunun adı şu: “Milletlerarası Andlaşmaların Yapılması, Yürürlüğü ve Yayınlanması İçin Bakanlar Kuruluna Yetki Verilmesi Hakkında Kanun”.

244 sayılı bu kanun hâlâ yürürlükte ama, 703 sayılı OHAL KHK ile hem adı, hem bazı maddeleri değiştirilmiş, bazı maddeleri de yürürlükten kaldırılmış. Kanunun adı “Bazı Andlaşmaların Yapılması İçin Cumhurbaşkanına Yetki Verilmesi Hakkında Kanun” olarak değiştirilmiş, 1., 2., 3., 4. ve 6. maddeleri de ilga edilmiş. İlga edilen 2. madde, milletlerarası andlaşmaların onaylanmasının uygun bulunması kanunu ile ilgili, 3. madde ise “onaylama ve sair tasarruflar” başlığını taşıyor. İlga edilen 3. maddenin bizi ilgilendiren 1. fıkrasının metni şöyle:

Milletlerarası andlaşmaların onaylanması, bunlara katılma, bunların feshini ihbar etmemek suretiyle yürürlük süresini uzatma, Türkiye Cumhuriyetini bağlayan bir milletlerarası andlaşmanın belli hükümlerinin yürürlüğe konulması için gerekli bildirileri yapma, milletlerarası andlaşmaların uygulama alanının değiştiğini tespit etme, bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme, Bakanlar Kurulu kararnamesiyle olur (11.06.1963 tarih ve 11425 sayılı Resmî Gazete).

Dikkat edilecek olursa, bu fıkranın 1963 târihli metni ile CBK metni arasında hiçbir fark yok. Sâdece “Bakanlar Kurulu” yerine “Cumhurbaşkanlığı” yazılmış, o kadar. Fakat, gene dikkat ederseniz, 1963 târihli metin bir kanun. Bu kanunu yapanlar, gerekçe olarak iki unsuru öncelikle gözetmişler. Bunlardan birincisi, uluslararası hukukta devletlerin yürütme organları uluslararası andlaşmaların imzacısı olduğundan, bununla bir paralellik kurma ihtiyacı duyulmuş. İkincisi de, ülke siyasetini yürütmekle görevli ve bundan dolayı ortak sorumluluk üstlenen bir kurul olarak başbakan ve ilgili bakanları da yetkilendirmek ve yürütme organına bu alanda bir “takdir yetkisi” vermek. Başlıca bu iki gerekçe temelinde, 244 sayılı kanunun 3. maddesinde, uluslararası andlaşmaları onaylama ve “sona erdirme” de dâhil diğer yetkiler Bakanlar Kurulu’na verilmekte ve bu yetkiler, 9 Temmuz 2018’de tümüyle yürürlüğe giren bugünkü “tek kişilik yürütme organı” sistemine kadar, üçlü kararname ile, yâni ilgili bakanın, başbakanın ve cumhurbaşkanının imzaladığı bir kararname ile kullanılmaktaydı.

9 sayılı CBK ile ilgili olarak temel hukukî sorunlardan biri, kanımca, 244 sayılı kanunun bu hükmünün ilga edilmesinden kaynaklanmaktadır. 15 Temmuz 2018 tarihinde çıkarılmış olan 9 sayılı CBK’dan önce, yürütme organına uluslararası andlaşmaları sona erdirme yetkisi de dâhil onaylama ile ilgili yetkiler veren yukarıda sözünü ettiğim kanun hükmü ilga edilmiştir. Bu demektir ki, 15 Temmuz 2018 târihinde, tek kişilik yürütme organının bir CBK ile yine kendisine uluslararası andlaşmaları sona erdirme yetkisi vermek için dayanacağı bir kanun yoktur. Bu durumda, şu soruyu sormak zorundayız: Cumhurbaşkanı, kendisine Anayasa ve kanunların vermediği bir yetkiyi, yâni usûlüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş bir uluslararası sözleşmeyi sona erdirme yetkisini bir kararname ile alabilir mi?

2017’de yapılan anayasa değişikliklerinden sonra, Cumhurbaşkanı’na önceden kanunla düzenlenmemiş bir alanda düzenleme yapma yetkisi verildiğini, Anayasa Mahkemesi’nin de muhtelif kararlarında bu yetkinin varlığını te’yid ettiğini biliyoruz. Böyle bir te’yid, 9 sayılı kararname ile ilgili olarak, CHP’nin iptal başvurusunu reddeden kararda da karşımıza çıkmaktadır. Bununla birlikte, CHP’nin iptal başvurusu, 9 sayılı CBK’nin 3. maddesini dışlayan bir başvuruydu (AYM, E.2018/126, K.2020/32, 25/06/2020). Kanımca, bugünkü anayasa hükümlerine göre Cumhurbaşkanı’nın kanuna dayanmadan kararname çıkarma yetkisinin varlığını kabûl etsek bile, bu yetkinin, Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası andlaşmaları sona erdirme yetkisini kendisine verebilmesi anlamına gelmediğini bilmek zorundayız. Aksi durumda, Türkiye’nin uluslararası hukuk ve uluslararası camia nezdinde, bir kişinin iki dudağı arasında bir ülke konumunda olduğu, temel bir hukuk prensibi olan ahde vefâ ilkesini dahi her ân bir kenara iterek davranabileceği gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır. İstanbul Sözleşmesi’yle ilgili kararın diğer geçersizlik ve yersizlik sebepleri yanında, dayanağı olan 9 sayılı CBK’nin 3. maddesinin anayasaya ve hukuka aykırılığının da âcilen tespit edilmesi ve bu maddenin iptâlinin sağlanması kanımca bir zorunluluktur.