Kirletilmiş bir zamanı yürürken adım adım…

Bende sönen şavkıması sürsün diye yaşamın

Bu kuşları senin için gözlerimde sakladım

Metin Altıok

Türkiye’de düşünce açıklamaları birçok yasal, yargısal ve pratik engelle karşılaşıyor. “Devletin bekası”na halel getirecek bir tehdit unsuru her zaman bulunabiliyor ve ceza hukuku bu tehdidi ortadan kaldırmaya sürülüyor. Bazen sınıf savaşımı içindeki çalışan sınıflar ve onların ideolojileri, bazen etnik gruplar, bazen de belli mezhepler ve dinî azınlıklar iç düşman olarak tanımlanıyor.

Uzunca bir süredir, 216. maddenin yanında, 301. madde (Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin Kurum ve Organlarını Aşağılama) ve Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/2. maddeleri (terör örgütünün propagandası) de başroldeler. Bunlar ve benzeri düzenlemeler (önceki Ceza Kanunu’nun 141, 142 ve 163. maddeleri gibi) değişik ellerde "had bildirme"nin, “yok etme”nin, “susturup sindirme”nin aracı olarak kullanıldılar ve kullanılıyorlar.

Epeydir popülaritesini kaybetmeyen ve kaybedecekmiş gibi de görünmeyen 216/1. madde hepimizin aşina olduğu ancak esası çok da bilinmeyen, bilinmek istenmeyen bir düzenleme. “Ateş olmayan yerden duman çıkmaz, birilerinin başına bela geliyorsa bir şeyler yapmışlardır” anlayışının hâkim olduğu, kolayca düşmanlıkların yaratılabildiği bir ülkede, hukukun ne olduğu, ne olması gerektiği çok da önem taşımıyor maalesef.

“Kamu Barışına Karşı Suçlar” arasında ve halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama başlığı altında yer alan düzenleme şöyle:

Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Bu düzenlemeye dayanarak kolayca soruşturma ve davalar açılıyor, bununla da kalınmayıp şartları oluşmadığı halde tutuklama ve başka tedbirlere karar veriliyor. Düzenleme içeriği itibariyle ciddi sorunları barındırıyor ancak asıl sorun nasıl uygulandığıyla ilgili. Oysa işlenmesi çok zor olan bir suç bu. İşlemek isteseniz de işleyemeyeceğiniz kadar zor şartları içeriyor.

Bir kere bu suç belli bir kişiye ve devlete karşı işlenebilen bir suç değil. Sayılan halk kesimlerinden birine yönelik bir tahrik olması gerekiyor. Bu halk kesimi herhangi bir kesim de değil. “Sosyal sınıf”, “ırk”, “din”, “mezhep” veya “bölge bakımından farklı kesim” olmalı. Bu kesimler arasında “kin ve düşmanlık” yaratacak aleni bir tahrik olması başka bir şart.

Bu da yetmiyor; tahrik fiilinin kamu güvenliği açısından “açık ve yakın bir tehlike” yaratması aranıyor. Ayrıca tahrik ettiği söylenenin, bu sonucu bilmesi ve istemesi, yani kasıtlı olması da lazım. Bir kimse, sayılan diğer tüm şartları yerine getirmiş olsa bile “açık ve yakın bir tehlike” yaratabilmek kudretine sahip olamayabilir. Açılan soruşturma ve dava yoğunluğuna bakıldığında, bu kadar şartı bir araya getirebilen ne çok “sıradan” insan varmış ülkemizde; şaşmamak mümkün değil.

Öncelikle korunan halk kesimlerinin nasıl yorumlanacağı önemli bir mesele. Bir süredir memleketi meşgul eden “Gülşen vakası” nedeniyle sorun daha görünür hale geldi. Örneğin “sosyal sınıf” nedir? Maddi kaynakların mülkiyeti ve kontrolü gibi ekonomik temelli farklılıklara mı dayanır yoksa unvan, prestij, geleneksel ve kültürel değerler gibi ekonomik temele dayanmayan farklılıklar da sınıf kavramına dahil midir? “Üniversiteliler”, “imam hatipliler”, “kolejliler”, “kız liseliler” şeklinde sosyal sınıflar var mıdır?

“Irk” nedir mesela? Etnik köken ırk kavramına dahil midir?  Millet ile ırk aynı mıdır?

“Din” dendiğinde İslam inancına göre “hak din” olan din mi anlaşılmalı yoksa bâtıl sayılan dinler de korumadan yararlanır mı? “Mezhep” ayrı bir tartışma konusu. Aleviliğin bir mezhep mi ya da sadece kültür mü olduğu konusunda dahi kafalar karışık. “Bölge bakımından farklı kesim” ifadesi, coğrafi bölgeyi mi, idari bölümlemeyi mi işaret ediyor?

Üzerinde fazla konuşulmayan, tartışılmayan çok önemli kavramlar bunlar. Üstelik ceza hukukunun “suç ve cezaların kanuniliği” şeklindeki en önemli ilkesi bir tarafta dururken, kıyas tamamen yasak ve kıyas anlamına gelecek genişletici yorum yapılamayacakken ne kadar da kolaylıkla uygulanabiliyor 216/1. madde.

Eylemin cezalandırılabilmesi için kamu güvenliği açısından “açık ve yakın bir tehlike”nin, yani “somut” bir tehlikenin bulunmasının aranması özellikle ifade özgürlüğü açısından çok önemli. Bazı ifadeler birilerinin hoşuna gitmedi, birilerini rahatsız etti diye kamu güvenliği açısından somut bir tehlike doğmaz.. Kanun, soyut olarak tehlikeli görülebilen ifadeleri değil, diğer şartlarla birlikte somut tehlikeyi de yaratan ifadeyi cezalandırıyor. Bu noktada savcı davayı açarken ve yargıç karar verirken net bir şekilde somut tehlikenin ne olduğunu, nasıl doğduğunu göstermek zorunda.

Böylesi düzenlemeler birçok ülkenin ceza kanununda var. Milliyet,  inanç,  etnik köken,  cinsiyet ve cinsel yönelim mutlaka korunan grupların özellikleri arasında yer alıyor. Bu düzenlemelerde temel amaç azınlıkları; baskılanmış, sesini duyuramamış, dezavantajlı grupları korumak. Çoğulculuğun, demokratik toplum olmanın gereği bu elbette. Ancak Türkiye’de tersine bir gerçekliğin yaşandığını görmemek mümkün değil. Çoğunluğu azınlığa karşı koruma refleksi, hatta paranoyasıyla yürüyen bir durum söz konusu.

Düzenlemede sayılan kesimlerin nasıl yorumlanacağı sorunu bir yana asıl düşündürücü olan sayılmayanlar. Bugün kin ve düşmanlığın en fazla muhatabı olan ve olma potansiyelini taşıyan, "cinsel yönelim"i farklı olan gruplar ve "etnik" gruplar neden yasal düzeyde korunmaya değer görülmüyorlar? Bu gruplar bir yasa metninde yer alırlarsa var olmuş olacaklar çünkü. Oysa onlar olmamalılar… zaten hiç yoktular! 

Böylece bizzat yasa eliyle bazı grup aidiyetleri, bir “varoluş”, bir kimlik görmezden gelinerek toplumdaki önyargılar meşrulaştırılıyor; toplumun belli kesimlerine yönelik kin ve nefret mübah sayılıyor. Düzenlemenin “Gerekçe”sinde yer alan şatafatlı sözlere rağmen gerçek bu. Uzun bir gerekçe var ancak en önemli kısımları şöyle:

… Hiçbir devlet, vatandaşları arasında, muayyen özelliklere sahip bir kesiminin diğer kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa, öç almayı gerektirecek şiddetli nefrete yönlendirilmesine seyirci kalamaz. … kişilerin düşündüklerini hür bir ortamda söyleyebilmeleri, demokratik toplumun var­lığı için zaruri sayılan unsurlardandır. …

 … salt yüz çevirme, soyut bir ret veya saygısızlık ifade eden bir davra­nışta bulunma veya bu yönde sözler sarfetme, suçun gerçekleşmesi bakı­mından yeterli değildir. Fiilin suç teşkil etmesi için bunların ötesinde, ağır ve yoğun bir tarzda kin ve düşmanlığa tahrikin var olması gerekir. Failin fiili, adet ve şahıs olarak muayyen olmayan toplum kesimi üzerinde kin ve nefret duygularının oluşumuna veya mevcut duyguların pekişmesine etkide bulunmalıdır…

…, çağdaş hukuktaki soyut tehlike suçlarını azaltma yönündeki eğilim dikkate alınmış, temel hak ve hürriyetle­rin kullanım alanı genişletilmiştir. Bu düzenleme sayesinde “kin ve düşman­lık” ibaresinin anlamı da dikkate alındığında sadece “şiddet içeren ya da şiddeti tavsiye eden tahrikler” madde kapsamında değerlendirilebilecektir.

Söz konusu suçun oluşması için, kamu güvenliğinin bozulması tehli­kesinin somut olgulara dayalı olarak varlığı gereklidir. Bu tehlike, somut bir tehlikedir. Bu somut tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini belirlerken fai­lin söz ve davranışlarının neden olduğu tehlike neticesinin gerçekleşmesi gerekir. Hâkim, kullanılan ifadeler dolayısıyla bu tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini, dayanak noktalarını göstermek suretiyle belirleyecektir. 

Gerekçede neden belli grupların sayılmadığının gerekçesi yok. Zinhar! Adları bile geçse varlıkları kabul edilmiş olacak. En azından diğer kesimlerle ilgili olarak amaç güzel yazılmış da amaç sadece gerekçede kalıyor ne yazık ki!

Bizatihi düşünce suçu yaratmamasına rağmen 216. maddenin düşünce suçu üretir biçimde uygulanması vazgeçilmez bir alışkanlık ve kolaylık haline geldi. Siyasal, dinsel, kültürel, ekonomik alandaki “hoşa gitmeyen” söylemler, bu düzenlemenin koruduğu değerlere yönelik ihlaller olarak kabul ediliyor. Üzerinde herhangi bir tartışma yürütülmesi bir yana, ağza dahi alınmaması gerektiği kabul edilen ve “tabu” olan konulardaki düşünce açıklamaları/eleştiriler 216. maddenin kıskacına düşüyor. “Nefret suçu”yla ilişkilendirilerek de anılan düzenleme, amaçlanandan çok farklı bir biçimde hayata geçiyor.

Nefret Ediyorum… Öyleyse Varım!!!

“İnsan” nefret ederek yaşayabilir mi? Yaşar elbette ama ağır bir yükle. İnsan sıfatında görünüp, insanlık değerlerinden uzak olmanın yüküyle. Nefret insanı zalimleştirir, duygularını öldürür. Yaralayan, kanatan, aşağılayıcı, dışlayıcı, düşman bir dil vardır nefrette. Nefret edenler birbirlerini bulduklarında sahte bir güçle özgüvenleri artar; kendileri gibi olmayan herkes onların “ortak” düşmanlarıdır. Giderek kitleselleştiklerinde rahatça nefretlerini dile getirmeye başlarlar,  ardından nefret suçları gelir ve son durak “soykırım”dır.

Nefretin temelinde "biz" ve "öteki" ayrımı yatar. Her toplumda baskın gruplar kendi "öteki"lerini yaratırlar. Türkiye’de “bizden” olmanın sınırları bellidir: Etnik olarak Türk, Sünni Müslüman, erkek, heteroseksüel… bir de güçlü bir sermaye sahibi olursa “tam bizden”. Bu tanım dışındakiler bazen bölücüdür, bazen vatan haini, bazen de sapkın.

Öyle açtır ki nefret; her daim kendisine “farklı” birilerini, tehlikeli saydığı grupları, yani “ideal kurbanlar”ı bulur. Kurban sadece grup kimliği nedeniyle kurban olarak seçilir ve söylem eyleme dönüştüğünde de gruba da ciddi bir gözdağı verilmiş olur. TCK’da “nefret söylemi” şeklinde bir suç ve “nefret suçu” yok... 216/1’de yer alan suç çoğu zaman nefret söylemiyle birlikte gerçekleşiyor ancak bizatihi bir nefret suçu değil. “Hakaret”, “nefret ve ayrımcılık” gibi TCK’da yer alan diğer suçlar da etkili bir koruma sağlamaktan çok uzak.

TCK açısından büyük bir eksiklik olan nefret söylemi ve nefret suçu, mağdurun sadece fiziksel varlığına değil, varoluşuna, kimliğine yönelik bir saldırıdır ve herhangi bir suçun yaratabileceğinden çok daha derin yaralar açar: Fiziksel ya da maddi zararın ötesinde; yalnızlık, dışlanmışlık duygusu, özgüven kaybı yaratır. Nefret söylemi ve nefret suçuyla grubun tüm mensupları tehdit edilir; kurbanın kimliği, varoluşu reddedilir ve istenmediği mesajı verilerek, topluma aidiyet duygusu yok edilir.

Nefretin yarattığı şiddet bazen toplumda infial yaratıyor, bazen görmezden geliniyor, bazen de meşrulaştırılıyor. Şiddeti -ki bunun içinde öldürme önemli yer tutuyor- hak eden/etmeyen; masum olan/olmayan şeklinde betimleyen yaygın bir anlayış da var. Maalesef, şiddetle mücadele etmesi gereken yetkili kişilerin kullandıkları dil ve umursamazlıkları çoğu zaman yapılanın yapanın yanına kâr kalmasını sağlayarak şiddete zemin oluşturuyor. Bazı sihirli sözcükler var ki her kötülüğü temizliyor, her şeyin üstünü örtüyor: Devletin bekası, vatan haini, terörist, namus, sapkın gibi.

Hukukun böylesi durumlarda aldığı pozisyon devletin insana, insan haklarına nasıl baktığıyla yakından ilgili. Eğer yasalar ve yargı nefret diline, nefret suçlarına sessiz kalıyor, hatta destek oluyorsa, farklılıklar tehdit olarak algılanıyor ve mağdur olan, fail konumuna yerleştiriliyorsa düşmana uygulanan baskıcı bir ceza hukuku hayatımızın tam ortasında duruyor demektir.

Nedir Baskıcı Ceza Hukuku?

Hukuk ve özelde ceza hukuku anlamsız bir normlar yığını değildir. Ceza hukukunun bir amacı vardır. Modern ceza hukukunun amacı toplumsal düzeni sağlamak, toplumu geliştirmek ama bunu yaparken de temel hak ve özgürlüklere olabilecek en az şekilde müdahale etmektir. İktidarlarını korumak için temel hak ve özgürlükleri yok edenlerin ceza hukuku baskıcıdır.

Ceza hukuku siyasal iktidarların elinde çok önemli bir araçtır. Asıl olarak koruma aracı olan ceza hukuku, yok etme aracı olarak kullanılabilir; tarih de, günümüz de bunun örnekleriyle dolu. Baskıcı ceza hukukunda, devlet ön plandadır ve kutsaldır. Resmî ideolojiye dayanmayan düşüncelere hayat hakkı tanınmaz. Resmî ideoloji her alana egemen olduğundan çoğulculuktan söz etmek mümkün değildir. Kendisini demokratik hukuk devleti olarak nitelendiren ve anayasasında böyle yazan bir devlet de baskıcı bir ceza hukukuna sahip olabilir. Baskıcı sistemler itaat beklerler, itaati dayatırlar. Sorgulanmaktan, muhalefetten hoşlanmazlar.

Devletin kendini ve asli kurumlarını her şeye, her türlü muhalefete ve farklılığa karşı koruma refleksine girmesi, bu psikoloji içerisinde ceza normlarının oluşturulması; normu uygulamak durumunda olanların devleti koruma ve kutsallaştırma çabasına girişmeleri, yani hem yasalar hem de uygulama yoluyla özgürlükleri daraltma yaklaşımı son derece tehlikelidir. Bu yolla, kutsal bilinen ya da öyle tanımlanan değerlere ve kurumlara ilişkin her türlü düşünce açıklaması ve eleştiri büyük bir tahammülsüzlük yanında, ceza tehdidiyle karşılaşır. Normun sınırları özgürlükler aleyhine genişlerken, suç olanla olmayan arasındaki sınır, hoşa gidenle gitmeyen arasındaki sınıra dayanır.

Bu noktada yargıya çok büyük görev düşer. Somut olayı ve normu yorumlayarak, norma yaşam kazandıran yargıç, sadece tarafsız ve bağımsız olabilirse bu işlevini toplumsal barışı koruyucu bir biçimde gerçekleştirebilir. Aksi bir tutum, bizzat yargının toplumsal barışı bozan bir faktör olmasıyla ve “siyasallaşması”yla sonuçlanır.

Benim Gibi Düşün, Benim Gibi Yaşa, Özgür Ol!

Düşünce özgürlüğünün en önemli yansıma biçimi olan eleştiri devlet adına faaliyet gösteren ve vatandaşların yaşamının doğrudan belirleyicisi olan kurumların özellikle arzu etmeleri ve tahammül göstermeleri gereken bir demokratik faaliyet olarak algılanmalıdır. Herhangi bir konu ne kadar kabul görmüş, ne kadar taraftar bulmuş olursa olsun bu konuyu değerlendirmek, eleştirmek ihtiyacı duyulabilir. Sosyal-siyasal sorunlara çözüm üretmekte aciz kalan yönetimler, giderek tahammülsüzleşir, sertleşir ve tek araç olarak şiddete sarılırlar. Tahammülsüzlüğün en belirgin göstergesi ise egemen siyasetten farklı ve eleştirel her türlü fikrin yasak alanına çekilerek bastırılması ihtirasıdır. Baskının dozu, aczin çapıyla doğru orantılıdır. Acizlik arttıkça, baskı yoğunlaşır.

Eleştiriye tahammülsüzlük üzerinde temellenen bir siyasal yapı, yabancıdan, farklıdan, aykırıdan korkan; gerektiğinde şiddet kullanarak onu bastırma eğiliminde olan bir devlet ve toplum tipi yaratır. Çoğunluğun onaylamadığı görüşleri desteklemek, savunmak ve çoğunluktan farklı bir yaşam tarzı benimsemek hakkının olmadığı bir yerde özgürlükten söz edilemez.

Düşünce özgürlüğünün önemi özellikle muhalif görüşlerin desteklenmesi ve yayılması bakımından kendini gösterir. Günümüz baskıcı sistemlerinde, “farklı” veya “yeni” olanı bastırma tutumu, genellikle “güvenlik” ihtiyacıyla temellendirilir. “Farklı olan”, statükoya karşı bir tehdit olarak algılanır. Egemenler, bu tehdidin toplumun tamamını hedef aldığı propagandasıyla baskıcı tutumlarının toplumun geniş kesimlerince sahiplenilmesini sağlamaya çalışırlar. Oysa “farklı olan”ın tehdit ettiği şey, toplumun varlığı değil, egemenlerin konumudur. Dolayısıyla baskıcı politikaların meşruluk temeli olarak ilan edilen “güvenlik” gerçekte toplumun değil, fakat egemenlerin bir ihtiyacıdır.

Ötekinin de Ötekisi: LGBTİ+ Bireyler

Birçok bilim dalı şiddetle, şiddetin nedenleriyle ilgili devasa bir külliyatı önümüze koydu. Bilgimiz artıyor, derin incelemeler ve tartışmalar yapılıyor, bir bilinç yükselmesi var fakat şiddet toplumun tüm katmanlarında artmaya devam ediyor, biçim değiştirerek yayılıyor. Ölümler sıradanlaşıyor, insana ait değerler yok sayılıyor, toplum parçalanıyor. Kadınlar, çocuklar, azınlıklar, işçiler, LGBTİ+ bireyler şiddetten en fazla pay alanlar.

Kanunlarla korunmaya değer görülen gruplar çok açıktır ki “politik” tercihlerle şekillenir. İşte burada baskıcı bir ceza hukuku politikasının uygulanıp uygulanmadığı tüm açıklığıyla kendisini gösterir. Her türlü şiddetin en fazla mağduru olan LGBTİ+ bireyler, koruma kapsamı dışında bırakılmışlardır. Cinsel yönelimi “farklı” olan kişiler konusunda toplumda yaygın olan önyargı ve nefret yasa koyucu tarafından da kabul görmüş ve TCK hiçbir yerde bu grupları “görünür” kılmamış, korunmaya değer bulmamış, son derece tehlikeli bir mesaj vermiştir.        

Ne yazık ki dışlanan, ayrımcılığa maruz kalan birçok grup, LGBTİ+ bireyler söz konusu olduğunda kendilerini düşman olarak görenlerle ortaklaşabiliyorlar. 

Toplumun bir kesiminin kendisini yok ederek, görünmez olarak yaşaması, hatta mümkünse yaşamaması isteniyor. Kişinin kimliğini oluşturan “varoluş”unu değerli ya da değersiz saymak gibi bir hakka kim sahip olabilir?

Sadece varoluşuna uygun yaşama isteği içinde olan insanlar bunu dile getirdiklerinde sayılan toplum kesimleri açısından nasıl bir tehlike yaratmış olabilirler?

Önyargı ve ötekileştirme devlet politikası ve hükümet söylemi haline getirilmemeli, tam aksine devlet, alacağı önlemlerle mağdur kesimin yanında olduğunu ve çeşitliliği desteklediğini göstermelidir.

Kurallar Tersine Uygulanırsa Hukuk ve Adalet Biter!

Tüm ötekileştirilen, damgalanan, aşağılanan gruplar, her türlü saldırıya karşı hiçbir ayrım yapılmadan yasalarla ve adalet mekanizmasıyla korunuyorlarsa; demokratik, özgürlükçü bir hukuk devletinden söz edilebilir. Toplumsal barış farklılıkları yok sayarak, cezalandırarak sağlanamaz.

Nefret söylemi, hakaret, iftira, şiddete çağrı düşünce değildir ve düşünce özgürlüğünün korumasından yararlanamaz. Bazen büyük absürtlükler yaşanır bu noktada: Düşünce özgürlüğüyle asla ilişkilendirilemeyecek olan ifadeler bu özgürlük kapsamına alınırken hakaretin, nefretin muhatabı olanların en basit eleştirileri ve düşünce açıklamaları suç sayılır.

Türkiye özellikle yasaları uygulayanların özgürlükçü yaklaşımlarıyla, korkan değil, düşünen, sorgulayan bir Türkiye olmak ve “düşman” sendromundan kurtulmak zorundadır. Yargı, sorunları kemikleştirmek değil, tarafsız bir yaklaşımla, demokrasi ve hukuk devletinin gereklerine uygun bir şekilde çözmek ve tartışma ortamlarının yaratılmasına yardım etmekle yükümlüdür. Adaleti temin etmek ve hakkı teslim etmekle görevli olan yargı, hukuk dışı birtakım “ihtiyaç”ların sağlanmaya çalışıldığı “güvensizlik” ve korku” yayan bir “araç” olmamalıdır. Yargının en önemli görevi hukukun üstünlüğünü ve adaleti gerçekleştirmektir.

216/1. madde kaleme alınış biçiminin ötesinde, eleştiriye tahammül ve düşünce özgürlüğüne verilen anlamla çok yakından ilişkili olduğundan, özellikle yargı pratiğinin bu konudaki duyarlılığı çok önemli sonuçlar doğurur. Dileğimiz bu duyarlılığın, özgürlükler lehine yorum yönünde gelişmesidir.

Ceza hukuku hocasıyım ve öğrencilerime utanç duymadan hukuku anlatabileceğim günleri sabırsızlıkla bekliyorum.