Gerek ceza hukukunun gerek insan hakları hukukunun ilgi alanına giren halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçuyla ilgili meslektaşlarımızca yayımlanan nitelikli çalışmalar mevcuttur.[1] Bahsi geçen çalışmalarda suç tipinin unsurları ve özellikle ifade hürriyetiyle bağlantısı incelenmektedir. Bu yazıda suçun unsurları hususunda geniş bir tekrara gitmeyeceğim ve ilgili suç tipinin gerek Avrupa’da gerek Türkiye’de ortaya çıkışı ve bununla birlikte uygulanma biçiminin günümüz yargı pratiğiyle benzerliğine vurgu yapacağım. 

TCK 216. maddede yer alan halkı kin ve düşmanlığa tahrik ve aşağılama suçuyla üç ayrı fiil cezalandırılmaktadır. Bunlar:

Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesiminin, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik edilmesi nedeniyle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması,

Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılamak

Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri kamu barışını bozmaya elverişli olacak biçimde alenen aşağılamak.

Her ne kadar madde metninde ifadesini bulmasa da zaman zaman nefret söyleminin bir görünümü de olarak ortaya çıkan suç tipinin işlenmesinde ayrımcı motivasyonlar[2] etkilidir. İlk ve üçüncü fıkralarda tahrik veya aşağılamanın gerçekleştirilmesi yeterli olmayıp, bunun kamu güvenliği bakımından açık ve yakın bir tehlike yaratması veya kamu barışını bozmaya elverişli olması gerekir. İkinci fıkrada ise diğer fıkralardaki koşullar aranmamakta ve aşağılamanın alenen, maddede belirtilen biçimde gerçekleştirilmesi cezalandırılmaktadır.

Suçun Türk hukukundaki gelişimine bakıldığında Osmanlı’da da benzer bir düzenlemenin yer aldığı görülmektedir: halkın, diğer kişilere karşı silahlı kavgaya tahrik ve teşvik edilmesi, halkı kanun, nizam ve devlete karşı itaatsizliğe sevk etmek, bir toplum sınıfını diğeri aleyhine saldırmaya tahrik eden yazılar yazmak ve toplu yerlerde bu şekilde konuşmalar yapmak gibi.[3] Cumhuriyet’in kurulmasından sonra yürürlüğe konulan 765 sayılı TCK’nın 312. maddesi de Osmanlı dönemindeki düzenlemeyi andırmaktadır. Maddenin ilk halinde kanunun cürüm addettiği bir fiili alenen meth ve istihsan eden ve halkı kanuna ademi itaate tahrik yahut cemiyetin muhtelif sınıflarını umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda kin ve adavete tahrik eyleyen kişinin cezalandırılacağı belirtilmektedir. 1953 yılında Demokrat Parti döneminde yapılan bir değişiklikle suçun basın yoluyla işlenmesi cezayı ağırlaştıran bir neden olarak kanuna eklenmiştir. 12 Eylül darbesinden sonra 1981 yılında yapılan değişiklikle madde metni günümüz Türkçesine çevrilmiş ve tahrikin sınıf, ırk, din mezhep ve bölge farklılığına dayanması kanun metnine alınmıştır. Ancak tahrikin cezalandırılması için kamu güvenliği bakımından bir tehlikenin varlığı unsur olarak düzenlenmemiş; cezayı ağırlaştıran bir neden olarak belirlenmiştir.[4] 2002 yılında Avrupa Birliği uyum yasaları çerçevesinde yapılan değişiklikle tahrikin kamu düzeni bakımından tehlikeye yol açabilecek nitelikte olması suçun temel şeklinde bir unsur haline getirilmiştir. 2005 yılında eski TCK’nın mülgasıyla birlikte yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’da da düzenleme yukarıda belirtildiği gibi yer almaktadır.  

TCK 216. maddede yer alan düzenlemenin benzerleri yabancı hukuk sistemlerinde de yer almaktadır. İtalyan Ceza Kanunu’nda (md. 145) sosyal sınıflar arasında alenen nefret tahriki suç teşkil ederken, İspanyol Ceza Kanunu’nun 510. maddesi uygulamadaki en geniş düzenlemelerden biridir. Kanunun 510. maddesi doğrudan ya da dolaylı olarak bir gruba yönelik nefreti, düşmanlığı ve ayrımcılığı cezalandırmanın yanında bu eylemlerin ırkçı, antisemit, antiroman veya ideolojik, dinî, etnik, cinsiyet, cinsel yönelim ya da cinsel kimlik, fakirlik, hastalık ya da engellilik gibi nedenlerle herhangi bir kişiye karşı işlenmesini de hapis ve para cezasıyla cezalandırır. 1960 tarihinden beri çeşitli değişiklere uğrayan Alman Ceza Kanunu’nun 130. maddesi de kamu barışını bozmaya elverişli biçimde toplumun bir kesimine karşı kin ve nefreti kışkırtmayı, toplumun bir kesimine karşı sövülmesini, aşağılamayı yasaklar.[5]

İnsan hakları hukukunun özellikle İkinci Dünya Savaşı sonrasında bu savaşın acı mirasının tekrar yaşanmaması için hızlı bir biçimde gelişme gösterdiği bir gerçektir. Bu anlamda azınlık gruplara yönelik nefret söylemlerinin cezalandırılmasının ya da temel insan hakları metinlerinde yasaklanmasının miladının bu dönem olduğu konusunda bir düşünce de mevcuttur. Ancak, Goldberg, nefret söylemlerinin cezalandırılmasının 1945’ten çok önceye dayandığı ve bunun da insan hakları düşüncesiyle bağlantılı olmadığı görüşündedir. Yazara göre nefret tahrikini cezalandıran düzenlemeler 19. yüzyılın ortalarından beri gerek Alman gerek Avrupa hukukunda mevcuttu. Bu düzenlemeler zayıfları ve zulme uğrayanları korumak yerine devrimci kalkışma ortamında siyasi muhalefeti bastırmak için çıkarılmıştı.

İngilizlerin Vatana İhanet Yasaları’ndan etkilenilerek modern anlamda nefret söylemini ilk cezalandıran Fransa’dır. Fransa bu yıllarda ortaya çıkan sosyalist ve işçi hareketine karşı koymak için bu düzenlemeleri[6] yasalaştırmıştır.

1848 devrimleri sonrasında halkın farklı sınıfları arasında şiddeti tahrik ederek kamu barışını tehlikeye sokanları cezalandıran düzenleme Alman devletlerine ulaşmış ve kanunlarında yer almıştır. Fakat yine bu düzenlemenin amacı hakları korumak değil, düzeni sağlamak ve siyasi muhalefeti bastırmak olmuştur. Bunun sonucu olarak günümüzde sosyal farklılıkların korunmasının aksine o devirde nefret tahriki yasaları sınıf, etnik, ulusal ve politik farklılıkları baskı altında tutmak maksadıyla kullanılmıştır. Gerçekten de bu yasa, örgütlü işçi hareketine karşı hükümet kampanyalarıyla o kadar ilişkilendirilmiştir ki, Klassenkampfparagraph olarak isimlendirilmiştir. Savcılar ayrıca Kulturkampf sırasında Katoliklere karşı ve daha sonra Prusya'nın doğu bölgelerindeki Polonya milliyetçilerini susturmak için 130. maddeyi kullanmışlardır.[7] Hatta Alman İmparatoru II. Wilhelm’in yakın dostu olan diplomat Philip Frederick Alexander bu maddenin muhatabının devleti yıkmayı amaçlayan, sadece ateizmi desteklemekle kalmayıp kızıl bir cumhuriyet kurmanın peşinde olan ve işçileri diğer sınıflara karşı kışkırtan Sosyal Demokratlar olduğunu itiraf etmiştir. [8]

1933 yılında Nazilerin iktidarı ele geçirmesiyle birlikte Yahudilere ve Roman-Sintilere yönelik ayrımcı yasaların çıkarılması, özellikle Yahudilere yönelik nefret ve şiddet çağrısı içeren yayınların ve propaganda filmlerinin yapılması her iki gruba yönelik soykırımın sözle başladığını gösterirken ilgili kanun hükmünün de bir işlevinin olmadığını ortaya koymaktadır. Örnek olması anlamında Nürnberg Yargılamaları’nda hüküm giyen, Der Stürmer dergisinin sahibi Julius Streicher hakkında mahkeme kararındaki şu ifadeler önemlidir: “Her hafta her ay yaptığı konuşmalarda, kaleme aldığı yazılarda, Alman zihnini antisemitizm virüsüyle enfekte etmiş ve Alman halkını imhaya tahrik etmiştir. 1935 yılında 600000 satış rakamına ulaşan Der Stürmer’in her sayısı sıklıkla bayağı ve tiksindirici yazılarla doludur.”

İtalya’da ise 1889 Zanardelli Kanunu’nun 247. maddesinde düzenlenen sosyal gruplar arasında düşmanlık yaratma suçunun uygulanması yönünde farklı görüşler ortaya çıkmıştır. Bu kanunda anarşizmi ve komünizmi engelleyen özel maddelerin olmayışı ilgili hükmün bu tür fiillere uygulanması sonucunu dahi doğurmuştur. Ancak yargının genel tutumu sınıf mücadelesinin sosyal bir vakıa olduğu ve sınıflar arasında düşmanlık yaratılmadığı sürece cezalandırılamayacağı biçiminde olmuştur.[9]

Günümüz Türkiye’sinde ise dinsel, siyasal, sosyal, mezhepsel, etnik gibi farklılıklar nedeniyle aşağılama ya da kin veya düşmanlığa tahrik gerek siyasal gerek sosyal çerçevede neredeyse günlük yaşamın bir “normali” haline gelmiştir. Yaradılanı hoş gördük Yaradan’dan ötürü diye başlayan veya tematik olarak bunla bağlantılı olsun olmasın siyasi söylevlerin bir anda nasıl nefret söylemine dönüştüğüne ortalama bir Türk vatandaşı defalarca tanık olmuştur. Buna tanıklık eden bir kısım vatandaşın da özellikle sosyal medyada rahat durmadığı da görülmektedir. Fakat hukukçu olarak tanıklığımız bu tür söylemlerde bulunan kişilerin yargının ağına çok nadiren takıldığı yönündedir. Diğer yandan siyasi, sosyal ya da dinsel anlamda yapılabilecek, doğası gereği sert olması beklenen eleştiriler de[10] yargının kolaylıkla radarına girebilmektedir.

Başka herhangi bir ülkede rahatlıkla cezalandırılabilecek söylemler yargı tarafından ifade hürriyeti olarak nitelendirilirken, bahsi geçen ülkelerde bırakın bir davanın konusunu oluşturmayı hakkında soruşturma dahi açılmayacak ifadeler yargılama konusu olmaktadır. Buradan çıkarılacak sonuç kullanılan ifadelerin suç teşkil edip etmediğinden ziyade kimin tarafından edildiğine göre bir pozisyon alındığıdır ki uygulamada karşılaşılan örnekler de bu sonucu doğrular niteliktedir. Bu noktada yargısal anlamda bir sorun olduğunu söylemek mümkündür.

Bir beyanın ne zaman kin ve düşmanlığa tahrik, ne zaman sert bir eleştiri veya karşı çıkış ya da bir hakkın savunulması olduğu noktasında, yargının yorumu büyük önem taşır.[11] Devletin, kendini ve asli kurumlarını her şeye, her türlü muhalefete ve farklılığa karşı koruma refleksine girmesi kendi yargısını da yaratmaktadır. Bu da kutsal bilinen ya da öyle tanımlanan değerlere ve kurumlara ilişkin her türlü düşünce açıklamasının ve eleştirinin büyük bir tahammülsüzlükle ve ceza tehdidiyle karşılaşabileceğini göstermektedir.[12]

Günümüz yargı pratiğinde, normun uygulanış veya uygulanmama biçiminin, suç tipinin ilk ortaya çıkışındaki refleksten aslında bir farkının bulunmadığı sonucuna ulaşılabilir. Aslında kamu barışını koruma iddiasında olan bir suç tipinin koruma alanı dahilinde olanları veya muhalifleri korumaktan ziyade bu kişileri ceza tehdidi altında tutmaya çalıştığı, cezalandırdığı görülmektedir.

Bundan otuz-kırk yıl önce gündemde olan Eski Türk Ceza Kanunu’nun 141, 142 ve 163. maddeleri idi. On-on beş yıl önce ise sıklıkla 301. madde tartışılırdı. Ancak bunların modasının şimdilik geçtiğini görüyoruz. TCK ve TMK kataloğu geniş olunca devrin şartlarına göre, yeni hükümler sayfalar arasında bulunabiliyor. Bu yeni modanın kişinin üzerine oturup oturmadığının veya yakışıp yakışmadığının bir önemi ise maalesef olmuyor.

[1] Birikim'in web sitesinde yayımlanan, Prof. Dr. Türkan Yalçın tarafından kaleme alınan “Nefret Ediyorum Öyleyse Varım” Ceza Kanununun 216/1. Maddesi Kimleri Koruyor?” başlıklı yazıya bakılabilir.  https://birikimdergisi.com/guncel/11136/nefret-ediyorum-oyleyse-varim

[2] Aras, Tünay, Nefret Söylemi Bağlamında Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik Suçu, 2016, s. 2.

[3] Suç tipinin Osmanlı hukukundaki benzerleri için bkz. Tünay, a.g.e., s. 208.

[4] Tünay, ifade özgürlüğü gibi temel hak ve hürriyetleri doğrudan sınırlandıran bu gibi hükümlerin soyut tehlike suçu olmasının sakıncalarından bahsederken bunun ceza hukukunda terk edilmekte olan fiil yerine failin iradesini ön plana çıkaran sübjektif ceza hukuku kapsamında bir yaklaşım olduğu görüşündedir. Bkz. Tünay, a.g.e., s. 212.

[5] Diğer ülke mevzuatları için bkz. Tünay, a.g.e., s. 144-201.

[6] “Sosyal sınıflar arasında düşmanlık yaratılması suçu ilk olarak 25 Mart 1822 tarihli Fransız Basın Kanunu’nda yer almıştır. Bu Kanun’da, sosyal sınıf tabiri yerine classes de personnes tabiri kullanılmış ve bu tabirden değişik ortak nedenlerle gruplaşmış insan toplulukları anlaşılmıştır. 9 Eylül 1835 tarihli diğer kanunda ise ilk defa classes de la sociète ifadesi kullanılmıştır.” Çetin Özek, “Türk-İtalyan Ceza Hukukunda Sosyal Sınıf Kavramı”, İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, 1967, 1(1): 28.

[7] Ann Goldberg, “Hate Speech and Identity Politics in Germany, 1848-1914”, Central European History, 2015, 48(04): 481.

[8] Goldberg, a.g.m., s. 488. Hatta Rosa Luxemburg, 1906 yılında SPD Kongresi’nde kitlesel grevleri desteklediği için bu düzenlemeden iki ay hapis cezası almıştır. Grevleri desteklemek suç olmamasına rağmen mahkeme, Luxemburg’un burjuvaziyi endişelendirdiğine ve çalışan sınıfların zihinlerine şiddeti yerleştirdiğine gerekçesinde yer vermiştir. Bkz. Goldberg, a.g.m., s. 492.

[9] Roma Mahkemesi’nin 1892 yılında ilgili düzenlemeyi sınıf mücadelesiyle bağlantılı olarak kullanmasına İtalyan Yargıtay’ı izin vermemiştir. Sonrasında çıkan mahkeme kararlarında da sınıf mücadelesinin normal sosyal vakıalar olduğu ve maddenin sınıf mücadelesini değil ve fakat sınıflar arasında düşmanlığı cezalandırdığına vurgu yapılmıştır. Bkz. Özek, a.g.m., s. 29-30.

[10] Venedik Komisyonu’nun 2016 tarihli raporunda da ilgili düzenlemeye yer verilmiştir. Komisyon AİHM kararlarına atıfla nefret ve şiddet çağrısı yapılmadığı sürece TCK 216. maddenin uygulanmaması gerektiğine vurgu yapmıştır. Adalet Bakanlığı ise bu raporu reddetmiştir (Komisyonun görüşü için bkz. https://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2016)002-e)

[11] Türkan Yalçın, “Türk Ceza Kanunu’nun 159. ve 312. Maddelerinde Yapılan Değişikliklerin Anlamı”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2003, 52(1): 99.

[12] Türkan Yalçın, Alenen Tahkir ve Tezyif Suçları (ETCK 159/1-YTCK 301/1-2), 2006, ikinci baskı, s. 38.