Anayasa Mahkemesi’nin Wikipedia hakkındaki ihlal kararı, karşı oylarıyla değerlendirildiğinde hukuk - kanun - usul ayrımı açısından âdeta bir pratik çalışma değeri taşıyan ve hakkın özünü dolu dolu tartışan bir karar. Ülkemizde bu tür kararlar maalesef fazla çıkmıyor.

Hukuk sisteminin temellerinden biri, eski lisanla “usul esasa takaddüm eder” kuralıdır. Bunun anlamı, esas olarak ne söylersek söyleyelim, bunu kanunla düzenlenmiş usul kurallarına göre yapmak zorunda olduğumuzdur. Hukuk ve yargı kavramlarının birbirinden ayrılmaya başladığı noktayı bu kuralda arayabiliriz.

Usul kuralları bir hakkın öne sürülme koşullarını düzenler, kanunun uygulanma şeklinde belirleyici olur ve pek çok zaman, yargı organını işin esasına girmekten de alıkoyar. Başka taraftan bakarsak, usul kurallarının yargı organı için esasa girmemenin bir yolunu oluşturduğunu da söyleyebiliriz.

Esasa girmemek, yargıya konu olan hakkın özünün tartışılmaması demektir. Yani yargı, esasa girmeksizin verdiği kararlarda taraflardan birini haklı ya da haksız bulmuş da olsa, bu buluş bir hak tartışmasına dayanmaz. Kanunla belirlenmiş yollardan hangi tarafın geçtiğine veya geçmediğine dayanır.

Peki, usulün gözetilmediği kararlar hatalıdır da, gözetildiği kararlar her zaman doğru mudur?

Hukuk ve yargıyı birbirinden ayıran zemin usulse, hukuk ve kanunu birbirinden ayıran da bu sorudur. İşte Wikipedia kararı, bu ayrımları gözetmesi açısından çok kıymetli bir karar.

Wikipedia’nın kapatılma gerekçesi, iki farklı içerikte Türkiye aleyhine yazılar bulundurmasıydı. Bunlardan birinde Türkiye teröre destek veren ülkeler, diğerinde ise Suriye iç savaşında muhalefeti destekleyenler arasında sayılıyordu. Bunun üzerine Başbakanlık Güvenlik İşleri Müdürlüğü BTK’ya (Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu) başvurdu ve BTK da 5651 sayılı Kanun’un verdiği yetkiye dayanarak siteye erişimi engelledi. Bu karar yine aynı kanun gereği 24 saat içinde yetkili sulh ceza hakimliği tarafından onaylandı. Onaya edilen itirazlar reddedildi. Nihayetinde süreç Anayasa Mahkemesi’ne ilerledi ve oradan da ihlal kararı çıktı.

Gerekçeli karardan, erişim engeline sebep gösterilen içeriklerin Wikipedia editörleri tarafından zaman içinde yeniden düzenlendiğini ve Türkiye aleyhine olan kısımların “yumuşatıldığını” öğreniyoruz. Burada ilk endişe devreye giriyor: Acaba Anayasa Mahkemesi, ihlal kararını gerçekten bir ihlalin bulunduğu tespitiyle mi verdi yoksa Türkiye’yi teröre destekle ilişkilendiren yazılar yeniden düzenlendiği için artık erişim engeline bir ihtiyacın kalmadığını mı düşündü? Başka bir ifadeyle, Anayasa Mahkemesi burada esasa girerek hakkın özünü tartıştı mı yoksa “erişimin engellenmesinde haklı bir menfaatin kalmamış olması” tespitini yaparak usulden mi karar verdi?

İkinci durağımız, erişimin engellenmesi kararının kanunda düzenlenen yollardan geçilerek verilmiş olması. Gerçekten de, BTK bu engeli yasada kendisine verilmiş açık yetkiyle koydu. Önce Wikipedia’yı uyarıp içeriklerin kaldırılmasını istedi. Kaldırılmayınca erişimi engelledi. Bu işlemi süresi içinde hakimlik onayına sundu. Onay alındı. İtirazlar reddedildi. Yani aslında her şey usulüne göre ilerledi.

Böylece kanun ve hukuk ayrımına geldik. Erişim engelinin “kitaba uygunluğu” onu tek başına geçerli kılacak mıydı yoksa zaten en başta kitabı mı yanlış okuyorduk?[1]

Anayasa Mahkemesi’nin kabul ettiği bir başvurunun zaten bütün bu yollardan usulünce geçmiş olması gerektiğini, nitekim başvuru için aranan “iç hukuk yollarının tükenmiş olması” koşulunun tam da bunu ifade ettiğini düşünebiliriz. Bu düşünce haklıdır. Fakat Anayasa Mahkemesi’nin ihlal kararında karşı oyu bulunan altı üyesiyle ihtilafa düşmüş oluruz.

Karşı oy sahibi altı hâkimin üzerinde durduğu birinci husus, erişim engeline sebep olan içeriklerin Türk Devleti’ni[2] ciddi bir tehdit altına sokması. Üyelere göre, BTK’nın erişim engellemesi de, sulh ceza hakimliklerinin engeli onaylayan kararları da bu tehdit karşısında geçerli hale geliyor.

İkinci husus, bireysel başvuruya konu içeriklerde gerçekten bir değişiklik yapılmış ise, bunun öncelikle ilgili makamlara bildirilmesi yoluna gidilmesi gerekeceği için, konunun Anayasa Mahkemesi’nde tartışılacak seviyede olmadığı.

Atlanan husus ise, mahkemelerin usulüne uygun olarak verdiği bütün kararlar doğru kabul edilecek veya hakkın özü tartışmasına girilmeyecek olursa, Anayasa Mahkemesi yargılamasının işlevinin nerede kalacağı.

Karşı oydaki hakkın özü tartışması, engellenen içeriğin milli güvenliği tehdit ettiği ve engellemenin kamusal gereklilikten kaynaklandığı noktasında bitiyor. Bunlar dosyaya gönderilen Adalet Bakanlığı görüşünde de öne çıkan argümanlar. Kararın en değerli tarafı da tartışmayı orada bitirmemesi zaten; devletin itibarı, kanunla sınırlama ölçütü, engelleme kararının amacı, demokratik toplum düzeninin gerekleri gibi ucu bucağı belirsiz pek çok kavram bu kararda ayrı ayrı inceleme konusu edilmiş. Gerekçenin öne çıkan paragraflarını özetleyelim:[3]

“Erişim engeline izin veren sebeplerden hangisine dayanıldığı açıkça ifade edilmemiştir. Müdahale sebebi olarak ‘devletin itibarı’ gösterilmiş olsa da, devletin itibarı kanunda müdahale sebebi olarak belirtilmemiştir. Kanunun keyfilik izlenimi oluşturacak şekilde yorumlandığı anlaşılmaktadır.” (Paragraf 61)

“Müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığının değerlendirilmesine ihtiyaç bulunduğu kanaatine varılmıştır.” (Paragraf 62)

“Erişimin engellenmesi kararının nihai amacını tespit etmek oldukça zor görünmektedir.” (Paragraf 64)

“Sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek en son çare niteliğinde değilse demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olarak değerlendirilemez.” (Paragraf 65)

“Hakimliğin BTK’nın gerekçelerini tekrar ettiği hallerde Anayasa Mahkemesi, dayanılan BTK kararlarının gerekçelerini denetleyecektir.” (Paragraf 79)

“Wikipedia’nın bilginin ulaşılabilir olmasına sağladığı katkı tartışmasızdır. Bilgi alma ve verme özgürlüğüne halel gelmemesi için Wikipedia’da yer alan içeriğe erişimin engellenmesinin gerekli olduğu yeterli bir gerekçe ile ortaya konulmalıdır.” (Paragraf 82)

“İlgili içerik ile sınırlama sebebi arasındaki ilişki ortaya konamamış, gecikmesinde sakınca bulunan bir durumun varlığı da gösterilememiştir.” (Paragraf 87)

“Erişimin engellenmesi ilgili içeriklerin Türkiye’deki Wikipedia kullanıcıları arasında tartışılmasına engel olmuş; aktif Wikipedia editörlerinin bu içeriklerde düzenleme ve değişiklik yapabilme imkanlarını elinden almıştır.” (Paragraf 92)

“BTK ve hakimlikler, internet sitesinin sürekli yaşayan bir ansiklopedi olma özelliğini kararlarında gözetmemişlerdir.” (Paragraf 93)

“Makale içeriklerinde yer alan ifadelerin sahipleri hakkında bir ceza soruşturması yoluna gidilmemiştir. Bu durum makalelerde Wikipedia’nın kapatılmasını haklı gösteren bir içerik bulunmadığını göstermektedir.” (Paragraf 94)

“Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde idari ve/veya yargısal makamlarca Wikipedia’ya erişimin engellenmesinin zorlayıcı bir nedene dayandığının yeterli bir gerekçe ile gösterilemediği sonucuna varılmaktadır.” (Paragraf 95)

Bütün bu nefes aldıran tespitlerden sonra Anayasa Mahkemesi hoş bir sürpriz daha yapıyor:

“Mevcut durumda erişimin engellenmesi tedbiri sürekli hale gelmiştir. Bu şekilde süresiz hale gelen kısıtlamaların -internet sitesinin tamamına erişimin engellendiği de dikkate alındığında- ifade özgürlüğü üzerinde oldukça orantısız bir müdahale teşkil edeceği açıktır.” (Paragraf 96)

Kararın içeriğinde çok ince ama çok derin, Adalet Bakanlığı’ndan geldiği için “görüş” deyip geçemeyeceğimiz, basın ve ifade özgürlüğüyle ilgili endişelerimizi sona erdirmeyen bir şey daha var. Özetle:

“Bakanlık, Wikipedia’nın insanlarca kolay erişilebilir bir platform olduğunu, dolayısıyla bunların geniş kitleler üzerinde yaratacağı etkiyi dikkate alarak alınan tedbirin demokratik toplumda gerekli olduğunu belirtmiştir.” (Paragraf 40)

Bu görüşten ne anlamalıyız?

Geniş kitleler üzerinde etki yaratma imkânının, Adalet Bakanlığı’nın demokrasi anlayışı içinde olmadığını anlayabiliriz.

Adalet Bakanlığı’nın demokrasi anlayışının, geniş kitleler üzerinde etki yaratacak yayınlar üzerinde kontrol sahibi olmayı içerdiğini de çıkarabiliriz.

Yargının kararı elimizde durmaya devam etsin, yürütmenin bu görüşü bizi –muhtemelen- yoracaktır.