Ernst Fraenkel’in İkili Devlet: Diktatörlük Teorisine Bir Katkı’sı Haziran ayında İletişim Yayınları Faşizm İncelemeleri dizisinden Tanıl Bora çevirisiyle yayımlandı. Türkiye’deki nevzuhur tek adam rejiminin çok yeni olduğu 2018 yılında Serdar Tekin, Birikim’deki yazısında Fraenkel’in kitabının öneminden bahsetmiş ve nasyonal sosyalizmin sürekli bir olağanüstü hal rejimi olmak dışında en azından 1941’e kadar aynı zamanda bir norm devleti vasfı taşıdığına işaret etmişti. Nazi Almanyası’nda norm devleti, siyasal alanın dışında kısmi bir normallik, olağanlık zannı yaratarak diktatörlük koşullarında kapitalizmin ihtiyaçlarına yanıt veren bir mekanizmayı işler kılmıştı. Fraenkel’in kitabının yazıldığı tarihte Naziler belli hukuksal ihtilaf alanlarında hâlâ normallik kaygısı taşıyorlardı. 1941’den sonra Nazilerin siyasal amaçlarına hizmet eden önlem devletiyle norm devleti arasındaki sınırlar muğlaklaşacak ve mahkemeler birer yargı organı olmaktan çıkıp siyasi iktidarın önlem organı olarak faaliyet gösterecekti. Serdar Tekin, 2018’deki yazısında Fraenkel’in tasvir ettiği manzaranın biz “yeni Türkiye” sakinleri için de ibretlik olduğunu söylerken uğursuz bir “ufukların kaynaşması” ihtimalinden bahsetmişti. Türkiye’deki rejim bana kalırsa faşist olmaktan ziyade geniş bir yandaş halkasına ihale ve ulufe dağıtmak üzerine kurulu, kayırmacı ve despotik özellikleri bünyesinde birleştiren bir tek adam rejimine dönüştü: Nazilerin tutarlı faşist çizgisinden çok uzak, içeride ve dışarıda kısa vadeli konjonktürel hesaplarla (Suriye olmazsa Libya) ilerleyen, kişiselliğin ve keyfiliğin ağır bastığı bir sağ popülizm…

Öte yandan Türkiye’deki hukuk ihlalleri Fraenkel’in kitabındaki örneklere birçok bakımdan benziyor. Bunu her iki rejimde gerek yargı safahatında hukukun biçimsel rasyonalitesinin reddinden gerekse tek tek davalarda verilen hükümlerin benzerliğinden takip etmek mümkün.

Nazi Almanyası’ndaki hukuk ihlalleri hukukun biçimsel rasyonalitesinin önlem devletinin gerekleri adına yok sayılmasıyla başlıyor ve bu ihlaller bizatihi siyasi iktidar tarafından gerçekleştirildiği için siyasi mücadele bir hukuki temizlik ve tasfiye süreci olarak yürütülüyor. Fraenkel, biçimsel rasyonalitenin reddini diktatörlüğün kuruluşunda önemli bir aşama olarak görüyor:

Önlem devletinin özünü, hükümranlık hakkının icrasına getirilen kısıtlamaların ifadesi olan, hukukî güvenceye bağlanmış biçimsel kayıtlardan imtina etmesinde görebiliriz. Önlem devleti, bir “maddi” adaleti temsil etme iddiasında olduğundan, biçime bağlı bir adaletten feragat edebileceğine inanır. (s. 99)

Böylece önlem devleti, idari tasarrufların hukuka uygunluğunu denetleme hakkını mahkemelerin elinden alırken siyaseten sakıncalı bulunan kişilerin temel hukuk ilkelerine riayet etmeden yargılanmasının da önü açılmıştır. 

Fraenkel, bütün medeni devletlerde ne bis in idem, yani aynı suçtan dolayı iki defa ceza verilemeyeceği ilkesinin ceza hukukunun temel ilkelerinden biri olduğunu hatırlattıktan sonra Almanya’daki yüksek mahkemelerin vatana ihanet vakaları söz konusu olduğunda bu ilkeyi dikkate almaktan vazgeçtiklerini aktarıyor: “Vatana ihanete hazırlık” sayılan bir cürümden cezasını çeken sanığın bu vakanın başlangıçta sanılandan çok daha ciddi olduğu ortaya çıktığı için tekrar yargılanıp daha ağır bir cezaya çarptırılmasını örnek verirken normal vakalarda geçerli olan usul kurallarının siyasi davalarda uygulanmasının tedricen yürürlükten kaldırıldığına işaret ediyor.

Kitapta zikredilen bir başka örnek, bir dilekçe sahibine siyasi iradeyi etkileme çabasına girip devlet düşmanı bir tavır sergilediği için şoför ehliyetnamesi verilmemesi. Yargının siyasi haydutluk ve şantaj aracı olarak kullanıldığı bu davalardaki hukuksuzluklara rağmen Alman mahkemelerinin belli ölçüde dürüst davrandıkları söylenebilir: Yargıçlar gerekçeli kararlarında vatana ihanet vakalarında Führer’in emriyle hareket ettiklerini beyan ediyorlar: “Tam bağımsız Alman yargısının” kararlarıyla değil Führer’in emirleriyle.

Bu tablo Türkiye açısından gayet tanıdık: Her iki rejimde de talimatlı yargının önceliği devletin bekasına, kamu güvenliği ve düzenine yönelik tehditlerin (Almanya’da komünistler, Yahudiler, çingeneler, zihinsel ve fiziksel özürlüler) bertaraf edilmesi. Hemen her mesele siyasi bir mesele haline geldiği için, devletin olağanüstü hal refleksleri, önlem devletinin tepkisel mantığı yargı kararlarına hâkim.

***

Öte yandan Fraenkel, muhayyel bir tehdit algısıyla tüm hukuksal meseleleri siyasileştiren Nazi önlem devletinin yanısıra Nazilerin aynı zamanda kapitalizmin işleyişi açısından zorunlu olan hukuk sistemini asli hukuk kurumlarıyla birlikte ayakta tuttuğunu gösteriyor ve bu mekanizmaya “norm devleti” adını veriyor. Norm devleti “ticaret özgürlüğü, ahde vefa, işletmede müteşebbisin egemenliği, rekabetin düzenlenmesi, fikri mülkiyet hakları (lisanslar, markalar), faiz anlaşmalarının hukuken korunması, teminat amaçlı devir” (s. 133) vs. gibi ilkelere dokunmamaya özellikle gayret ediyor (tabii Yahudilerle ilgili meseleler bu gayretin parçası değil) Başka meselelerde doğal hukukun ilkelerini çiğnemekten imtina etmeyen Naziler kapitalist toplumda kredi verme ve mal mübadelesinin sözleşmelere uyma güvencesine bağlı olduğunu (pacta sunt servanda-ahde vefa) bilerek ve gözeterek hareket ediyorlar. Fraenkel’in deyimiyle, kapitalist sisteme içkin ilkeler tehlikeye düştüğünde Nazi mahkemeleri dahi “hukukun koruyucusu” olarak iş görüyorlar. 

1941’de Naziler bu ikili devlet yapısıyla Alman toplumunun rızasını almaya devam ederken Fraenkel her türlü etikten mahrum bu hukuk sisteminin nihayetinde herkesi insani çöküş uçurumunun kıyısına getireceğini, gelecekte Alman toplumu üzerinde vahim etkileri olacağını söylüyor. Gayri insaniliğin tezahürlerini Schiller’in sözleriyle tanımlayarak “insanın ya vahşi olarak duyguları ilkelerine egemen olduğunda, ya da barbar olarak ilkeleri duygularını tahrip ettiğinde” kendi kendine aykırı düşen bir varlık olduğunu hatırlatıyor. Ne var ki 1941’de barbarlık ilkesine tam bağlılık gösteren Nazilerin yönetimindeki Almanya’da bu çağrıların bir yankı bulması imkânsızdı.

Fraenkel’in tasvir ettiği hukuksal manzara Türkiye açısından son derece tanıdık; Türk önlem devleti bir yandan siyaseten sakıncalı bulduğu Osman Kavala, Selahattin Demirtaş gibi muhaliflerle hesabını görürken öte yandan her şey normalmiş görüntüsü veren bir idare-i maslahat düzeni kuruluyor. Fraenkel’in bahsettiği tarihsel zamanı biz burada güncel bir durumla ve sayısız hukuk ihlaliyle mukayese etme imkânına sahibiz.