Bülent Tanör’ün 1979 yılında Forum Yayınları’ndan çıkan bir kitabı var. İsmi “TCK 142. Madde: Düşünce Özgürlüğü ve Uygulama”. Kitap, ismini eski Türk Ceza Kanunu’nda yer alan ve dönemin Türkiye İşçi Partisi’nin iptal edilmesi için Anayasa Mahkemesi’ne başvurduğu ve mahkemenin de iptal istemini reddettiği[1] hukuki düzenlemeden alıyor. İki madde de düşünce özgürlüğüne çizilen anayasal bir sınır olarak okunabilir. 141. madde, belirli siyasi amaçlara yönelik örgüt kurmayı suç sayarken, 142. madde o örgütün amacını bile taşımadan sadece o yönde propaganda yapmayı suç sayıyordu.[2] Yani örgüte üye olmayı gerektirmeden, sadece o düşünceyi dile getirmek, o suçu işlemek için yeterliydi. Şimdilerin “iltisak” kavramıyla bağlantılı düşünebilir.[3] Elbette o dönemde bu suçun konusu her propaganda değil, ancak sınıf siyasetini yükselten, Marksist propaganda idi.

Bülent Tanör kitap boyunca, Türk Ceza Kanunu’nun 142. maddesinin nasıl zamanla ve uygulama eliyle bir düşünce suçu maddesi haline geldiğini anlatır. Öyle ki Anayasa Mahkemesi’nin normu iptal etmemesini şöyle yorumlar: “ [Bu karar] …Yüksek Mahkemenin düşünce özgürlüğünü yalnız ‘Anayasaya uygun düşünceleri açıklama özgürlüğü’ olarak anladığını ortaya koyuyor.”[4]

İdealize edilen akademyanın dışına çıkarak, düşünce özgürlüğünün sınırının anayasa olduğuna dair doktrinde savunulan görüşlerden de örnek verir Tanör. Öyle ki anayasa, kişilerin düşünce özgürlüğünü devlet dahil herkese karşı koruyan bir kalkan olarak da düşünülebilir, düşünce özgürlüğüne sınırlar çizen bir temel yasa olarak da araçsallaştırılabilir.

Kitap boyunca Bülent Tanör, TCK md. 142’nin başka bir boyutunu ele alır. Bu da düşünce özgürlüğünü tehdit eden şeyin yalnızca tutuklamalar ve mahkûmiyet olmamasıdır. Tanör, tam da bu maddeler sayesinde düşünce özgürlüğünün artık bir cesaret işi haline geldiğini söyler. Çünkü düşüncelerini açıklayan biri için dava açılması, dava açılma tehdidinin olması, sonunda mahkûmiyet olmasa, ceza infaz edilmese de davaların yıllarca sürmesi, tedbir olması gereken tutukluluğun kural haline gelmesi gibi sebepler, bu özgürlükten feragat edilmesi için yeterlidir.

 Şöyle söyler Tanör: “Böyle bir ortamda düşüncelerini açıklamak, bir anayasal hakkın kullanılmasından çok, bayağı cesaret işi olmaktadır. Oysa demokratik bir hukuk devleti sisteminde, özgürlüklerin kullanılabilmesi, bir cesaret işi hâline getirilemez.”[5]

Uğur Alacakaptan, muğlak ifadelerle geniş suç ihdas etme geleneği olarak gördüğü bu maddeleri, hükümetin ya da idari organların niyeti ekseninde okur. Çünkü ona göre, bu maddeler öyle yazılmıştır ki kötüye kullanılmaları için idari organların kötü niyetli olmalarına bile gerek yoktur:

“Ancak, işi, hükümet ya da kaza organının iyi niyetine, ya da bilgisine bırakmaktaki tehlike küçümsenemez. Çünkü, maddeler, lâfızlarına uygun bir şekilde uygulandıkları takdirde, kolaylıkla kötüye kullanılabilirler. Hatta, mazur gösterilemeyecek adaletsizliklerle karşılaşılması için yetkili makamların kötü niyetli olmaları da şart değildir.”[6]

Eski Türk Ceza Kanunu’nun düşünce ve ifade özgürlüğüne çizdiği bu sınırı, bugün tekrar eden bir başka madde daha var: Türk Ceza Kanunu’nun 217/A maddesinde düzenlenen “Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçu”. Her iki normda da ortak özellikler var: geniş ve muğlak ifadeler, failin kastının tespit edilememesi, insan haklarının sınırlandırılması açısından yargı yorumuna izin veren belirsizlikler, tutuklamaya varan yargılamalar…

Alacakaptan, eski 142. maddenin suçu, fiilen düşünce suçu haline getirdiğini söylüyordu. Bugün TCK 217/A’da ifade edilen “halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçu” benzer bir riski taşımıyor mu?

Dezenformasyon yasası olarak bilinen bu normun, kanun yapım tekniği açısından taşıdığı en temel sorun, suçu oluşturan davranışların öngörülebilir olmaması.[7] Ancak buna rağmen norm, basın özgürlüğü, ifade özgürlüğü ve düşünce özgürlüğünün kesişim alanında duruyor. Çünkü bu suç tipiyle, gazetecilerden sendikacılara, insan hakları savunucularından yalnızca fikirlerini açıklayan insanlara kadar geniş bir uygulama hattıyla karşı karşıya kalınıyor.

Gazeteci Furkan Karabay, İBB davası haberinde paylaştığı bilgiler için; Birgün Muhabiri İsmail Arı, kamu kurumlarındaki ve kamu vakıflarındaki usulsüzlüklere dair haberler için; Umut-Sen Örgütlenme Koordinatörü Başaran Aksu[8], sendikal faaliyetlerinden ötürü; Bağımsız Maden İşçileri Sendikası’ndan Stj. Av. Doğukan Akan, Başaran Aksu’nun tutuklanmasına karşı çıktığı için bu maddeye dayanarak tutuklandı.  Gazeteci Alican Uludağ bu maddeden tutuklu olmasa da, hakkında bu maddeye dayanarak hazırlanan iddianameler var. Üstelik İsmail Arı’nın tutuklama gerekçesinde Dezenformasyonla Mücadele Merkezi'nin 11 Mart 2026 tarihli içeriğinin esas alınması, maddenin bir başka handikabını daha ortaya koyuyor.

Bu davalar, bu maddeye ilişkin caydırıcı etki teorisini soyut olmaktan çıkarıp somutlaştırıyor. Çünkü Anayasa Mahkemesi, CHP’nin istemiyle açılan iptal davasında bu normu inceledi ve tam da yukarıdaki davalar gibi uygulanamayacağı gerekçesiyle iptal istemini reddetti. Bunu görebilmek için öncelikle suçun unsurlarını tespit etmek gerekiyor:

1) Gerçeğe aykırı bilginin yayılması: Suçun unsuru gereği, sonradan yanlış çıkan bir bilgi bu suç kapsamına girmiyor.

2) Konu bakımından ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile sınırlama öngörülmüş -ki bunlar geniş ve muğlak nitelikte sınırlama nedenleri. Ancak suçun elverişlilik boyutu düzenlenirken, Anayasa’da ifade özgürlüğünün sınırlanması nedenleri arasında yer almayan kamu barışı da kapsama alınarak muğlaklık artırılıyor.

3) Kamu barışını bozmaya elverişlilik: Kamu barışının fiilen bozulması değil, buna elverişlilik şartı arandığı için somut tehlike suçu olarak düzenlenen norm, bu şart sebebiyle soyut tehlike suçu haline geliyor.[9]

4) Aleniyet: Aleniyet unsuru, gazetecileri bu madde özelinde doğrudan hedef haline getiriyor çünkü gazetecinin işi, haberlerin aleni olmasına dayanıyor. Dolayısıyla bir gazeteci, bu suçtan ötürü hedef alındığında, savcılık makamları için aleniyet unsurunu ayrıca aramaya gerek neredeyse kalmıyor. Bu da hem gazeteciler için caydırıcılık teorisini hem de basının kamusal işlevini tek bir normla riske atma ihtimali taşıyor.[10]

5) Özel kast: Sadece “halk arasında endişe, korku ve panik yaratma saikinin” varlığı gerekiyor, ancak bu da propaganda araçlarına yatırımların büyük sosyal medya platformları, sermaye sahiplerinin elinde olduğu bir iklimde, bu kastın “güçlü” kişiler için nasıl uygulanacağı konusunda ciddi bir belirsizlik yaratıyor.[11]

Tam da bütün bu risklerin farkında olan Anayasa Mahkemesi, normu iptal etmeme gerekçesi olarak şunu söylüyor:

“Anayasa Mahkemesi, basın özgürlüğü kapsamında bir değerlendirme yapılırken basının bir olgunun doğruluğunu kanıtlayan bir savcı gibi hareket etmesinin kendisinden beklenemeyeceğini, basının araştırma yükümlülüğünün somut gerçeklik anlamında değil, yayının yapıldığı andaki olayın ortaya çıkma biçimine uygunluk olarak anlaşılması gerektiğini belirtmiştir.”[12]

Buraya kadar çok güzel, ancak aynı Anayasa Mahkemesi normu iptal etmeme gerekçesi olarak, kuraldan değil, kuralın yorumlanmasından sorunlar doğabileceğini ve bunun da anayasallık denetiminin dışında kaldığını söylüyor. Bu bireysel başvuru gibi diğer yolların açık olduğunu söylemek demek.

Uğur Alacakaptan’ın ve Bülent Tanör’ün bu tür muğlak normlar için şerh düştükleri ayrıntıyı hatırlamakta fayda var: Düşünce özgürlüğünün, basın özgürlüğünün, ifade hürriyetinin artık bir hak kullanımı değil, bir kişisel cesaret meselesi haline getirildiği ve bu tür normların, yetkili makamların kötü niyetini dahi gerektirmeden, sadece lafzıyla insanları yargılayabilmesinin açıklığı.

Anayasa Mahkemesi’nin o dönemdeki başkanı Zühtü Arslan’ın karşı oyu, kararın en büyük handikabını gösteriyor: “Dava konusu kuralda somut, belirli ve öngörülebilir olan neredeyse tek husus vardır; o da öngörülen hapis cezasının bir yıldan üç yıla kadar olmasıdır. Bunun dışında suçun unsurları ve aranan saik tamamen soyut, yoruma ve sübjektif değerlendirmelere açık mahiyettedir.”

Venedik Komisyonu’nun bu suçun ihdas edilmesine dair hazırladığı raporda, hükümet yetkilileriyle yapılan görüşmeler yer alıyor.[13] Komisyon, hükümet yetkilileriyle yapılan görüşmelerde, kendilerine bu tür yasaların Avrupa ülkelerinde de bulunduğunun hatırlatıldığını söylüyor. Ancak Komisyon, bu örnekleri inceliyor. Almanya’da olduğu söylenen yasaya bakıldığında, Sosyal Ağlarda Kanun Uygulamasını İyileştirme Yasası olarak yürürlüğe konulan düzenleme, nefret suçlarıyla mücadele saikini taşıyor. Komisyon’a göre bu yasa (NetzDG), “yanlış veya yanıltıcı bilgi” yayan kişilerin cezai kovuşturmaya tabi tutulmasına ilişkin herhangi bir hüküm içermiyor. Benzer şekilde Fransa ve Birleşik Krallık’taki çevrim içi güvenlik yasaları, kendilerine zarar verme, nefret söylemi ve şiddet içeriği gibi hususları kapsıyor. Avrupa Birliği de çok büyük çevrimiçi platformlar (VLOP), yani Google, Amazon, Meta gibi platformlara ek yükümlülükler getirmek için teklifler hazırlıyor.

Türkiye’den yetkililerin örnek verdiği uluslararası düzenlemelerden en yakını, Rusya’daki yalan haberi suç sayan düzenleme; ki bu, yanlış bilgilerin yayılmasıyla sınırlı ve yaptırımı cezai değil, idari nitelikte.[14] Üstelik bu düzenleme sebebiyle idari yaptırıma maruz kalan kişinin açtığı dava nedeniyle, ilk kez dezenformasyon yasalarını Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesi yani ifade özgürlüğü ile 6. maddesi yani adil yargılanma hakkı bağlamında inceleyen AİHM[15], bu maddelerden ihlal kararını yakın bir tarihte verdi.

Venedik Komisyonu, yetkililerle yaptıkları görüşmelerden sonra şu notu düşüyor: “Yanlış veya yanıltıcı bilgilerin” suç sayılmasına ilham kaynağı olarak gösterilen Avrupa ülkeleri, aslında bunu yapmamış, bunun yerine yasa dışı içeriklerle ilgili olarak internet platformlarına yükümlülükler getirmiştir.”[16]

Venedik Komisyonu’nun suç ihdas edilirken ve henüz uygulama aşamasında dahi değilken öngördüğü tehlike ise, suçun nitelikli hali. Yani bu suçun, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde cezayı yarı oranında artıran ikinci fıkra. Komisyon, Türkiye’den yetkililerle yaptıkları görüşmelerden sonra en  endişe verici husus olarak, kamuya açık bir protestonun dahi kamu barışını bozma olarak nitelendirilme ihtimalini görüyor. Bunun devamı olarak, maddenin ikinci fıkrasında belirtilen suçun nitelikli halindeki örgütün bir suç örgütünü mü yoksa başka bir örgütlenme biçimini mi kastettiğinin belirsiz olduğunu söylüyor.[17]

Yukarıda bahsettiğim, AİHM’in dezenformasyon yasalarına dair ilk geniş kapsamlı ihlal kararı verdiği davaya azınlık görüşüyle katılan üç yargıç, AİHM’in teptiği bir fırsattan söz ediyordu. O da gerçeğe aykırılık tespitinde devlet makamlarının tek başına hakem olamayacağı gerçeği: “Devletler, kamu güvenliğini doğrudan tehdit eden kasıtlı dezenformasyon kampanyalarıyla – örneğin bir salgın sırasında sahte tedavilerle ilgili kötü niyetli talimatlar gibi – mücadele etmek için meşru önlemler alabilirler; ancak kamuoyundaki tartışmalarda devlet makamlarının “gerçeğin” hakemleri olarak hareket etmesi gerektiği düşüncesi, 10. maddede yer alan ilkelerle temelden çelişmektedir.”[18]

Türkiye’de bu maddenin üçlü boyutu, yargıçların düştüğü bu şerhin cevabını da veriyor:  İsmail Arı davası “kamusal yetkileri kullanan kişilerin gerçeğin hakemi ve hakimi” yerine geçmesi sorununu, Furkan Karabay davası “gazetecilerin haber yapma sorumluluğu ve görevinin” nasıl bir mesleğin gereği değil, kişisel bir cesaret meselesi haline geldiğini, Başaran Aksu ve Doğukan Akan davası ise bu yasanın gazeteciliğin çok ötesinde, sendikal faaliyete, insan hakları savunucularına, avukatlara kadar uzandığını gösteriyor.

[1] Esas No:1963-173 Karar No:1965-40 Karar tarihi:26/9/1965 Resmi Gazete tarih/sayı:25.7.1967/12656

[2] Türk Ceza Kanununun 141 ve 142 maddelerinin değiştirilmesi hakkında Kanun (Resmi Gazete ile ilâm : 11.XII. 1951 - Sayı : 7979) No. Kabul tarihi 5844 3. XII. 1951

[3] Tanıl Bora, İltisak, Birikim Dergisi, https://birikimdergisi.com/haftalik/8087/iltisak

[4] Bülent Tanör, TCK 142. Madde Düşünce Özgürlüğü ve Uygulama, Forum Yay., 1979, s.10.

[5] Tanör, 1979, s.133.

[6] Alacakaptan, Uğur. 1966. “DEMOKRATİK ANAYASA VE CEZA KANUNU’NUN 141 Ve 142’inci MADDELERİ”. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 22 (1)., s.11.

[7] Küçük, T. S. (2024). Halkı Yanıltıcı Bilgiyi Alenen Yayma Suçunun Anayasallığı. Türk-Alman Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 6(1), 3-48., s.10.

[8] Başaran Aksu hakkında daha sonra tahliye kararı verildi.

[9] Bilgi Üniversitesi İnsan Hakları Hukuku Uygulama ve Araştırma Merkezi. (2022). Halkı Yanıltıcı Bilgiyi Alenen Yayma Suçu (TCK m. 217/A): Ceza Hukukuna İlişkin Değerlendirmeler (Aras Türay, A. E. Yılmaz, E. B. Börekçi & Y. Y. Özbalcı, Yazarlar). İstanbul Bilgi Üniversitesi, parag.13-14.

[10] Ki Venedik Komisyonu, raporunun 47. paragrafında aleniyetin tanımsız olmasını eleştirmiştir.

[11] Bilgi Üniversitesi İnsan Hakları Hukuku Uygulama ve Araştırma Merkezi. (2022). Halkı Yanıltıcı Bilgiyi Alenen Yayma Suçu (TCK m. 217/A): Ceza Hukukuna İlişkin Değerlendirmeler (Aras Türay, A. E. Yılmaz, E. B. Börekçi & Y. Y. Özbalcı, Yazarlar). İstanbul Bilgi Üniversitesi, parag.9.

[12] AYM, E.2022/129, K.2023/189, 8/11/2023, §19.

[13] European Commission for Democracy through Law (Venice Commission). (2022). Urgent joint opinion on the draft law on amending the Criminal Code and the Law on Press (CDL-PI(2022)032-e). Council of Europe. https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-PI(2022)032-e

[14] [14] European Commission for Democracy through Law (Venice Commission). (2022). Urgent joint opinion on the draft law on amending the Criminal Code and the Law on Press (CDL-PI(2022)032-e). Council of Europe. https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-PI(2022)032-e , parag.28.

[15] CASE OF AVAGYAN v. RUSSIA, App. 36911/20   |   Judgment (Merits and Just Satisfaction)   |   Court (Third Section) 

[16] European Commission for Democracy through Law (Venice Commission). (2022). Urgent joint opinion on the draft law on amending the Criminal Code and the Law on Press (CDL-PI(2022)032-e). Council of Europe. https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-PI(2022)032-e , parag.31.

[17] European Commission for Democracy through Law (Venice Commission). (2022). Urgent joint opinion on the draft law on amending the Criminal Code and the Law on Press (CDL-PI(2022)032-e). Council of Europe. https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-PI(2022)032-e , parag.50-53.

[18] JOINT CONCURRING OPINION OF JUDGES KTISTAKIS, KOVATCHEVA AND ÐUROVIĆ, parag.3.