Yavuz Sabuncu’nun anısına (1948-2007)

Anayasanın Korunması Meselesi Üzerine Çeşitlemeler

Büyük Alman hukukçusu Carl Schmitt Weimar Anayasası döneminden başlayarak pek çok eserinde, Osmanlı İmparatorluğu’nun ve Türkiye Cumhuriyeti’nin siyasi ve hukuki sistemini, teorilerinin beslendiği pratik örnekler arasına almıştır. Eğer hayatta olsaydı, 2007 Cumhurbaşkanlığı seçimleri dolayısıyla Türkiye’de yaşanan çokboyutlu krizi kendi başına bir inceleme konusu yapacağına eminim. Schmitt’in 1929’da yazdığı “Anayasanın Koruyucusu” (Der Hüter der Verfassung)[1] başlıklı makalenin genel saptamalarını şablonik biçimde günümüz Türkiyesine uyarladığımızda, şaşırtıcı bir örtüşme ortaya çıkıyor. Schmitt, anayasanın koruyucusunun kim olduğu sorusunun, iç politikada güvenlik ve istikrarın hüküm sürdüğü dönemlerde ilgi çekici olmadığını, konunun ancak kritik durumlarda gündeme geldiğini belirtir. Olağan bir siyasi dönem/düzen hayalini halen yaşama geçirememiş görünen Türkiye’de bu saptamanın büyük bir itirazla karşılaşacağını sanmıyorum. Kamu hukukuna ilgisi, olağanüstü hal üzerinde yoğunlaşan Schmitt’in karşısında ise, çağdaşları büyük kamu hukukçuları ve hukuki pozitivizmin iki temsilcisi Georg Jellinek ve Hans Kelsen yer alıyordu. Jellinek 840 sayfalık “Genel Devlet Teorisi” kitabının son bölümünde, sadece 7 sayfada “kamu hukukunun güvenceleri” başlığı altında hayli kısa ve kuru biçimde anayasal kurumların herhangi bir kriz ya da tehditten nasıl korunacağını açıklamakla yetinmiştir. Jellinek bu bağlamda idarenin denetimi, yetkili bireylerin devlete karşı bireysel sorumluluğu, yargı ve dava yolları olmak üzere hukuki güvenceleri dört temel başlık altında toplar. Buna göre yargının bağımsız olması, idarenin etkisi altında kalmaksızın hukuka ve kanunlara uygun olarak karar verebilmesi, anayasal düzenin korunmasının araçlarından birisidir.[2] Kelsen ise, Schmitt’e cevaben yazdığı makalesinde anayasal düzenin koruyucusunun, Schmitt’in aksine devlet başkanı değil, anayasaya bağlı kalarak siyasi sistemi koruyan anayasa mahkemesi olduğunu ileri sürer.[3] Anayasa metniyle sınırlı kalan, anayasanın olağan yetki dağılımında görev alanı belirlenmiş bir yargı organıyla sınırlı pozitivist tartışma, gerçek bir kriz tahayyülünün olmadığı duygusunu uyandırıyor. Gerçek bir kriz tahlilinden yoksun olunması, krizin hukuki ve siyasi boyutlarının tahayyül edilememesi nedeniyle, Türkiye’deki siyasi ve toplumsal aktörlerin yüzlerindeki tebessümü görmemek mümkün değil.

2007 Cumhurbaşkanlığı tartışmasının kapsadığı hukuki sorunlara geçmeden önce, aktüel siyasi ve hukuki krizin, Schmitt’in kâhince öngörülerini zorlayan paradoksun açıklanması gerekiyor. Anayasayı kimin koruyacağı sorusu, hem Schmitt’te, hem de Kelsen’de anayasanın öngördüğü olağan düzenin, anayasal normların korunması amacını içermektedir. Yani anayasanın koruyucusu olduğu ilan edilen kişi ya da kurum, anayasanın normatif çerçevesini korumayı hedeflediği gibi, bu anayasanın temel önkabullerini kendisinin de parçası olduğu bir bütünün temeli sayar. Oysa Türkiye’deki krize baktığımızda, hukuk ve norm anlayışının herhangi bir önkabule, toplumsal uzlaşma fikrine yaslanmayı reddettiğini, krizin her bir aktörünün anayasanın metnini ve anayasal düzenin öngördüğü yetki, kurum ve prosedürleri korunması gereken çerçeve olarak görmekten öte, “aşılması” gereken engeller olarak algıladıklarını saptıyoruz. Bu saptama hem kendisini laikliğin koruyucusu olarak görüp siyasi iktidar sahiplerine “uyarı” görevini yerine getiren Silahlı Kuvvetler, hem siyasi iktidarın sahibi olan hükümet, hem de yasama organının anayasaya uygun biçimde işlemesini yargı denetimi yoluyla denetlemekle görevli Anayasa Mahkemesi için geçerli. Siyasi krizin laiklik tehdidinin varlığı ve derecesi üzerindeki tartışmada kilitlendiği noktada tüm aktörler, savunduğunu düşündüğü değerleri, anayasa adına, ama anayasanın sınırları dışında savunmaya soyundular. Siyasi mücadelenin haklılığı her aracı meşru kılar anlayışına sığınıp hukuku salt bir çerçeve ya da araç (hatta ayakbağı) olarak ele almaya kalkarsak, cumhurbaşkanlığı seçiminin sonuçlarından birisi olan hukuki kriz ve açmazlarını tartışmanın kendisi de anlamsız hale gelecektir. Ama kanımca belki mesleki deformasyondan, belki de hukukun bağımsız bir varlığı olduğuna dair inançtan, ben siyasetin arkasından koşsa da böylesi bir analizin gelecek için önemli ve gerekli olduğuna inanıyorum.

Anayasayı kimin koruduğu sorusuna verilen cevaba bağlı olarak, koruyucuya verilen yetkiler ve bunun sınırları da değişecektir. Roma İmparatorluğu’ndan başlayarak tarihte senato, halk meclisleri, hükümetler, kral ya da yüksek mahkemeler anayasanın koruyucusu ilan edilmişlerdir.[4] Schmitt’e göre esas sorun, hangi meselelerin hukukun alanına sığ(a)mayacağını saptamakta yatmaktadır. Çünkü siyasi sorunların tümünün hukuka dayanarak çözülebileceğine inanmak, sonuçta siyasetin hukukileştirilmesine değil, hukukun siyasileştirilmesine yol açacaktır. Hukuk devleti idealini salt formalize edilmiş yargısal süreçlere indirgemek her ne kadar kolay ve kısa bir yol olsa da, siyasetteki tüm çıkar çatışmalarının yargıda somutlaşan bir makam tarafından çözüleceğine inanmak, siyasetin içinin boşaltılması anlamına gelecektir. O halde anayasada krizlerin çözümü için öngörülen normların açıkça ya da zımnen yanıtladığı temel soru, hangi meselelerin anayasal bir sorun olduğu, bunu kimin ve hangi ölçüte göre tesbit edeceğidir.[5] Genel çerçevenin anayasada, normatif biçimde çözüleceği açık. Peki önceden öngörül(e)meyen, ama anayasal meselelerin tarafı olacakları anayasada saptanmış kurumlar arasındaki anlaşmazlıklar, hatta krizler nasıl çözülecektir? Örneğin, 1982 Anayasası Anayasa Mahkemesi’ni bazı anayasal meselelerin (kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Meclis İçtüzüğü’nün anayasaya uygunluk denetimini yapmak, mücadeleci demokrasi anlayışının bir sonucu olarak, sistemi korumak için siyasi partilerin kapatılmasına karar vermek vs.) nihai karar mercii olarak düzenlemiştir. Anayasa’nın öngöremediği anayasal çatışma anlarında Anayasa Mahkemesi anayasanın normatif çerçevesinin dışına çıkarak anayasal meselelerin çözümünü üstlenebilir mi? Yanıtın olumsuz olması halinde sorulması gereken son soru, nihai bir karar merciinin varlığının kabulünün zorunlu olup olmadığı ve bunun anayasada belirtilmesinin gerekip gerekmediğidir. Türkiye’de nihai koruyucunun ordu olduğunu söylemekle yetinip kısa yoldan huzura kavuşmayı seçmeyenler bakımından, 2007 cumhurbaşkanlığı seçimlerinden doğan kriz ve paradoks halen çözülememiştir.

Aralık 2006’dan bu yana sürdürülen tartışmanın tarafları siyasi bir mevzilenmenin parçası olarak algılandıklarından ya da kendilerini böyle gördüklerinden, yazının amacı ve işleviyle ilgili olarak vurgulanması gereken iki nokta var: Bu yazı, bir anayasal meselenin hukuki anatomisini ortaya koymayı amaçlıyor; anayasanın korunması gerektiği hususunu koşulsuz varsayıyor. Bu bölümün başlığı “Anayasanın Korunması Meselesi Üzerine Çeşitlemeler”di; aslında metnin tamamı bir çeşitlemeler dizisi olarak okunabilir: Mantıksal bir ardışıklık içermeyen, tematik bir bütünlük. Klasik Alman felsefesinde bunu açıklayan en doğru ifade, Konstellation (takımyıldız) kavramıdır. İkinci bir husus ise, bu metinde herhangi bir değer yargısının ortaya konmaması, tarafların haklılığı-haksızlığı meselesine siyaseten hiç girilmemesidir. Dahası mağdur-fail ikiliği içine sıkıştırılmayı reddetmesidir. Bu anlamda hükümet dahil olmak üzere siyasi aktörlerin doğru ve demokratik bir tavra sahip olup olmadığı hususu tartışma dışında bırakılmıştır. Çünkü sorunun anayasal ve anayasa hukukunu ilgilendiren tartışmalı yönlerinin incelenmesi, diğer hususların önemsiz olduğu anlamına gelmez. Yalnızca, yok sayılan hukukun yeniden keşfine hizmet eder.

Cumhurbaşkanlığı Seçimi Öncesinde Ortaya Atılan Anayasal Soru(n)

Eski Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı Sabih Kanadoğlu’nun 26 Aralık 2006 tarihinde Cumhuriyet gazetesinde yayımlanan yazısında[6] ortaya attığı iddia, 1 Mayıs 2007 tarihinde Anayasa Mahkemesi’nin verdiği yürürlüğün durdurulması kararına kadar Türkiye gündemini meşgul etti ve nihayetinde onbirinci cumhurbaşkanının anayasada öngörüldüğü biçimde 27 Nisan-16 Mayıs 2007 arasında bir tarihte seçilmesini engelledi. Kanadoğlu’nun iddiası, 1982 Anayasası’nın toplantı ve karar yetersayısını düzenleyen genel hüküm niteliğindeki 96. maddesinin, cumhurbaşkanının seçilmesi prosedürünü düzenleyen 102. maddesi karşısında sadece karar yetersayısı değil, toplantı yetersayısı bakımından da uygulanamayacağıydı. Anayasa’nın 96. maddesi, “Anayasada, başkaca bir hüküm yoksa, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte biri ile toplanır ve toplantıya katılanların salt çoğunluğu ile karar verir; ancak karar yetersayısı hiçbir şekilde üye tamsayısının dörtte birinin bir fazlasından az olamaz” hükmünü içermektedir. Bu maddede sözü edilen “başkaca hüküm”ler, Anayasa’nın değişik maddelerinde sadece karar yetersayısı için öngörülmüş olup 96. maddeye göre özel nitelik taşıyan herhangi bir özel toplantı yetersayısı mevcut değildir. Yani özel karar yetersayılarının öngörüldüğü oylamaların tümü, 96. madde doğrultusunda üye tamsayısının en az üçte biri ile açılan oturumlarda yapılmaktadır. Örneğin, 94. maddenin dördüncü fıkrasında düzenlenen Meclis başkanının seçiminde, ilk iki oylamada adaylardan birisinin seçilebilmesi için üye tamsayısının üçte iki, eğer bu turlarda bu çoğunluk sağlanamazsa, üçüncü oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğunun aranacağı belirtilmektedir. Bu oylamada da gerekli çoğunluk sağlanamadıği takdirde, üçüncü oylamada en çok oy alan adaylardan ikisinin katılacağı dördüncü oylamada en fazla oy alan adayın Meclis başkanı olacağı düzenlenmiştir. 1982 Anayasası’nın şimdiye kadarki uygulamasında, ne ilk iki oylamaya geçilmesinden önce, karar yetersayısı olan üye tamsayısının üçte ikisi oranında milletvekilinin oturum açılırken hazır bulunması koşulu aranmıştır, ne de karar için üye tam sayısının salt çoğunluğunun gerekli olduğu üçüncü oylamada bu çoğunlukla toplantının açılması gerektiği ileri sürülmüştür.

Cumhurbaşkanının seçimini düzenleyen 102. madde ise öncelikle, 1982 Anayasası için istisna teşkil etmeyen kötü Türkçesiyle dikkat çekmektedir. 1982 Anayasası Danışma Meclisi ile Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu’nun ortak çalışmasının uyumlu bir ürünü addedilemez. Bu mesele, sadece kötü ifade sorunu olmayıp aşağıda hukuk normlarının yorumlanması başlığı altında ayrıntılı biçimde inceleneceği üzere, bir yorum yöntemi sorunudur. 102. maddede öngörülen dört tur oylamada aranan özel karar yetersayıları, aynı madde içinde ve uyumsuz sayılabilecek ifadelerde kaleme alınmıştır. 102. maddeye göre:

“Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile ve gizli oyla seçilir. (...) En az üçer gün ara ile yapılacak oylamaların ilk ikisinde üye tamsayısının üçte iki çoğunluk oyu sağlanamazsa üçüncü oylamaya geçilir, üçüncü oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğunu sağlayan aday Cumhurbaşkanı seçilmiş olur. Bu oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğu sağlanamadığı takdirde üçüncü oylamada en çok oy almış bulunan iki aday arasında dördüncü oylama yapılır, bu oylamada da üye tamsayısının salt çoğunluğu ile Cumhurbaşkanı seçilemediği takdirde derhal Türkiye Büyük Millet Meclisi seçimleri yenilenir.”

Görüldüğü gibi, maddenin ilk fıkrasının tek başına okunması halinde, cumhurbaşkanlığı seçiminin ancak üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile mümkün olduğu düşünülebilir ki, üçüncü fıkra dikkate alındığında bu doğru değildir. Bunun yanında 102. maddenin birinci ve üçüncü fıkralarında öngörülen özel çoğunluklar, toplantıya değil, seçme işlemine, yani karara ilişkin çoğunluklardır. Ancak Kanadoğlu, “hukukun abesle iştigal etmeyeceği” veciz sözüyle, özel karar yetersayısının arandığı yerde, bu yetersayıdan az bir çoğunlukla toplanan, yani daha baştan bu karar yetersayısına sahip olmadığını ifşa eden bir Meclis Genel Kurulu’nun toplanmış sayılamayacağını iddia etmiştir. Bu iddiasına katılan bazı hukukçularla[7] birlikte Kanadoğlu, aksine bir uygulama halinde, yani Meclis’in 96. maddedeki genel hükme göre üye tamsayısının üçte biri ile toplanıp ilk iki turda üçte iki karar çoğunluğuna ulaşamayarak üçüncü turda üye tamsayısının salt çoğunluğu ile cumhurbaşkanını seçmesi halinde, bunun anayasaya aykırı eylemli bir içtüzük değişikliği niteliği taşıyacağını ve Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi gerektiğini savunmuştur. Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik içtihatlarına göre eylemli içtüzük değişikliği, Meclisin, içtüzük değişikliklerine ilişkin usule uymamış olsa bile, yürürlükteki içtüzük hükümlerine ve anayasaya aykırı bir karar alması durumunda ortaya çıkar ve işleme verilen addan bağımsız olarak Anayasa Mahkemesi’nin denetimine tabidir.

Sabih Kanadoğlu, ortaya attığı bu iddiasının niçin Turgut Özal’ın, Süleyman Demirel’in ya da onuncu cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer’in seçilmesinde de ileri sürülmediği sorusunu ise, cumhurbaşkanının seçimini düzenleyen Meclis İçtüzüğünün 121. maddesinin, ilk kez 16 Mayıs 1996 tarih ve 424 sayılı kararla İçtüzüğe eklendiğini, yani daha önceden herhangi bir düzenleme olmadığını söyleyerek yanıtlamaktadır. Ama bu yanıt, Ahmet Necdet Sezer’in 1996’daki içtüzük değişikliği sonrasında, 5 Mayıs 2000’de yapılan ve üye tamsayısının salt çoğunluğunun arandığı üçüncü tur oylamada, tutanaklarda açıkça görüldüğü üzere 96. madde hükümlerine göre açılmış bir birleşimde nasıl seçilebildiğini açıklayamamaktadır.[8] Bunun yanısıra ilgili içtüzük hükmüne bakıldığında, Kanadoğlu’nun tezini destekleyecek nitelikte bir maddeyle karşılaşılmamaktadır. İçtüzüğün 121. maddesi, “Cumhurbaşkanı, Anayasanın 101. maddesinde yazılı nitelikleri taşıyan adaylar arasından, Anayasanın 102. maddesi hükümlerine göre seçilir”hükmüyle, anayasanın 102. maddesinin muhtemel eksikliklerini açıklığa kavuşturmaktan ya da somutlaştırmaktan uzaktır. Söylenebilecek tek şey, içtüzüğün bu maddesinin, anayasa normunun yorumuyla örtüştüğü ya da örtüşmesi gerektiğidir.

2007 Cumhurbaşkanlığı seçimlerinin arifesinde ortaya atılan bu iddianın, anayasa hukukundaki bir bilgi aydınlanmasından kaynaklandığını ya da 1982 Anayasası yürürlüğe girdiğinden beri değişikliğe uğramamış 102. maddenin bugüne kadar saklı kalmış anlamlarının bilim aşkına ortaya atıldığını düşünmek safdillik olur. Bu “anayasal mesele”nin tartışılması, bizi tekrar Schmitt’in temel sorusuna geri götürüyor: Anayasanın öngördüğü sınırların dışına taşan anayasal meseleleri kim çözecek ve mevcut anayasal düzeni kim koruyacak?

Laikliğin Son Kalesi olarak Başörtüsü ya da Kralın İki Bedeni Sorunu

3 Kasım 2002 seçimleriyle tek başına hükümet olmayı başaran AKP’nin bakan ve milletvekillerinin pek çoğu Türkiye kamuoyuna yabancı isimler değildi. Milli Görüş hareketinin ilk günlerinden beri Necmettin Erbakan’ın yanında gördüğümüz yüzler, bu kez biraz daha liberal bir “imaj”la karşımıza çıkmışlardı. Bu yeni imajın önemli bir parçası, siyasi muhafazakârlıklarıyla arada sırada çatışıyor olsa da, yüzü Avrupa’ya dönük olmak, Avrupa Birliği üyelik perspektifini “esas mesele” haline getirmekti. AB’den kaynaklanan bazı sebepleri bir tarafa bırakırsak, son bir yıla kadar bu imajın başarıyla korunduğunu, büyük sermayenin desteğiyle AKP’nin, özellikle de başbakan Erdoğan’ın, medyanın starı katına yükseltildiğini söyleyebiliriz. Başbakandan başlayarak hemen hemen bütün bakan eşlerinin türban takması, Cuma namazlarının siyasi bir boy gösterme yerine dönüşmesi, devlet bütçesinden ödenen iftar yemekleri, AKP’li bazı milletvekillerinin imam nikahlı eşleri, İslami muhafazakârlığın olağan bir görüntüsüne dönüşürken, son dört yılda Türkiye’de öyle uzun boylu laiklik tartışmaları da yapılmadı. Hatta tersine, yurtdışı gezilerinde başbakanın eşi Emine Erdoğan’ın, bazen de kızlarının türbanlarıyla müthiş uyumlu kıyafetlerinin, şaşaalı tesettür defilelerinin haberleri medyayı kapladı.

1982 Anayasası’nın çelişkilerle dolu, kendine özgü ve bir o kadar da otoriter laiklik düzenlemeleri dikkate alındığında Türkiye’deki laiklik tartışmasının salt başörtüsü sorununa indirgenmiş olması şaşırtıcı değil. Bu tartışmaysa bugün ne yazık ki sorunu kişisel tercihlere indirgeyen bireyci bir anlayış ile kamusal alanı işine geldiği gibi tanımlayıp otoriter Aydınlanmacı argümanlarla “önleyici tedbir” olarak başörtüsünü yasaklamayı kendisine görev edinmiş zihniyet arasına sıkışmış görünüyor. Dini, bireylerin siyasi tercihlerine indirgeyen düşünceyle, laik bir devletin gereği kabul edilen dini unsurlardan arınmış devlet fikrini birbirinin tam karşıtı olgularmış gibi algılayan ve aslında sonuç itibariyle yaklaşımlarındaki sekterlikte örtüşen her iki fikir de, laikliği/antilaikliği salt başörtüsüne indirgeyerek kavramın içinin boşaltılmasına hizmet etmektedir. Diyanet İşleri Başkanlığı’nın işlevini ve bütçesini, dışlayıcı mezhepsel yapısını; bütün dinlere aynı mesafede, eşit ve tarafsız davranmakla yükümlü olan laik bir devletin, misyonerlik kavramını “azınlık” dinleri için kullanıp iç tehdit başlığı altında Milli Güvenlik Kurulu’nun gündemine almasını; İmam Hatip liselerinde ortaöğretim kılık ve kıyafet yönetmeliğine aykırı biçimde kız öğrencilerin her derste başörtüsüyle derse katılmasını; ortaöğretimdeki zorunlu din derslerini ve bunların içeriklerini siyasetin konusu yapmayan ya da yapmak istemeyen siyasi aktörler, konu başörtüsüne geldiğinde, bildik beylik söylemlerini tekrarlamakla yetiniyor. Peki üzerinde uzlaşılmış görünen bu siyasi çerçevede ne oldu da başbakanın eşi de türbanlı iken cumhurbaşkanının eşinin de türbanlı olması ihtimali insanları ayağa kaldırdı?

Her ne kadar 14 Nisan’da Ankara Tandoğan’da, 29 Nisan’da İstanbul Çağlayan’da ve son olarak 13 Mayıs’ta İzmir’de toplanan milyonların tümünün tek bir siyasi görüşü paylaştıkları iddia edilemese de, mitinge katılanların üzerinde birleştikleri nokta, cumhurbaşkanlığı makamının İslami kimliği öne çıkan, (yakın gelecekte kadın bir cumhurbaşkanı fikrine kimsenin aklı yatmadığından olsa gerek) eşi türbanlı birisi olmasının, laik Türkiye Cumhuriyeti’ni tehdit ettiği inancıydı. Hâlâ yanıtlanmayı bekleyen ve aslında birbirine karıştırılan, içiçe geçmiş iki soru var: Mesele, devletin yasama ve yürütme organının, kendisini belli bir siyasi geleneğin temsilcisi addeden ve rejimi tehdit ettiği varsayılan tek bir görüşün eline geçmesinden duyulan bir kaygı mı, yoksa cumhurbaşkanının eşinin başörtüsüyle rejimi tek başına tehdit edebilecek görüntüsü mü?

Carl Schmitt, modern devlet öğretisinin temel bütün kavramlarının sekülerleştirilmiş teolojik kavramlar olduğunu söyler.[9] Schmitt’in özellikle ulus-devletlerdeki egemenlik doktrinini düşünerek söylediği bu cümle, cumhuriyetlerdeki cumhurbaşkanlığı kurumu için de geçerli. Parlamenter monarşinin doğduğu İngiltere’den Kıta Avrupasındaki cumhuriyetlere aktarılan parlamenter demokratik hükümet sisteminin temel sorunu, uzun mücadeleler sonucunda siyaseten sorumsuz hale getirilmiş, varlığı salt simgesel düzeye indirgenmiş, yine de kendisinden vazgeçilemeyen tarafsız, koruyucu, dengeleyici monarkın cumhuriyetlerde bir anlam kazanıp kazanamayacağıydı. Günümüzdeki parlamenter rejimler, meşruluğunu Tanrı’dan alan, ulvi ve siyasi iktidarın kaynağı olup bu gücünü başka organlara devretmiş monarkın yerine, devleti temsil eden, tarafsız, uzlaştıran, akıl danışılan, yetkisiz, ama siyaseten etkisiz olmayan bir cumhurbaşkanında toplamayı tercih etmişlerdir. Bu anlamda laik olsun ya da olmasın Kıta Avrupa’sındaki cumhuriyetlerde cumhurbaşkanı gücünü tanrısal kaynaktan almadığını herkesin bildiği, temsilî, ama önemsiz sayılamayacak bir birleştiricilik işleviyle donatılmıştır. Cumhurbaşkanının ulvi kökenlerle bağını koparmış anayasal bir kurum olmasına dayanarak, cumhurbaşkansız bir parlamenter rejim fikrini tartışmış tek asli kurucu iktidar, bilebildiğim kadarıyla Federal Almanya’nın 1949 Anayasası’nı yapan Herrenchiemsee Anayasa Konvansiyonu ki, sonunda bu kurul da İngiliz monarkının dünyevi işleviyle donatılmış bir cumhurbaşkanında karar kılmıştır.

O halde, önce başbakan Recep Tayyip Erdoğan’ın olası adaylığına, sonra da Dışişleri Bakanı Abdullah Gül’ün cumhurbaşkanlığı adaylığına karşı meydanları dolduran kitlelerin asıl itirazı, laik bir devletin “temsilcisi/simgesi” olacak kişinin siyasi-dini bir görüşün temsilcisi olamayacağı; eşinin de dinle bağlantılı imgesiyle bu fikrin somutlaşmasına hizmet edemeyeceği iddiasından kaynaklanmaktaydı. Cumhurbaşkanının ya da eşinin üzerinde taşıdığı dini simgeleri “bireysel tercihtir, saygı göstermek gerekir” bireyciliğinden arındırarak, tepkilerin anayasal kökenlerine bakılacak olursa, siyasi iktidarın tarafsız, uzlaştırıcı, sessiz ama etkili tarafı olan cumhurbaşkanının temsil ettiği devlet fikrine yöneldiği görülecektir. Ernst H. Kantorowicz’in “Kralın İki Bedeni”[10] çalışmasında sözünü ettiği biri ölümlü, diğeri ölümsüz iki bedenli kral, cumhuriyetlerde dinle ilişkimiz yeryüzünün kavramlarıyla çözülür olmuşsa da, cumhurbaşkanında, devletin başı ve sıradan vatandaş ikiliğinde varlığını sürdürmektedir. Türk Ceza Kanunu’nda “anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar” başlığı altında cumhurbaşkanına suikast ve fiili saldırı suçunun, o makamdaki “bedenin” sahibine yönelik adi suçlardan daha ağır cezalarla cezalandırılması da Kantorowicz’in iki bedenli kralının cumhuriyetteki izdüşümünden başka ne olabilir ki?

Hukuk Normlarının Yorumlanması ve Yorum Yöntemleri

Her anayasal metin asli kurucu iktidarın izlerini taşır ve fikirlerini muhafaza eder. Ancak bu, sözü edilen fikirlerin her zaman açıkça okunabildiği anlamında anlaşılmamalıdır. Gerçi darbe anayasacılarının asli kurucu iktidarın gereklerini ne ölçüde yerine getirdikleri de tartışmaya açıktır. Devletin temel kurucu normu için geçerli olan şey, normlar hiyerarşisindeki diğer tüm hukuk metinleri için de geçerlidir ve metinler olgular dünyasına ait olmadıklarından, uygulanabilmeleri için “anlam”larının açıklığa kavuşturulması gerekir. Normun anlamı ise yorum yoluyla bulunabilir ve bu yorum, tarihsel olarak belli bir anda ve bağlamda sabitlenir. Bu tarihsel momentteki anlamın gelecekte de aynı biçimde tesbit edilmesi zorunlu olmadığı gibi, neredeyse olanaksızdır da. Cumhurbaşkanlığı seçimlerinin hukuki-siyasi kriziyle birlikte anayasa hukukçularından gazetecilere, siyaset bilimcilerinden politikacılara kadar herkes, eline aldığı anayasayı ve bazı kanun metinlerini yorumlama çabası içine girdi. Her bir “yorumcu”nun varmak istediği “sonuç”tan hareket ederek yürüttüğü tartışmanın en acıklı tarafı, bir doğabilimi olmasa da, hukukun da bir sosyal bilim disiplini olduğunun, dolayısıyla konusunu oluşturan normların salt lafzının okunmasını aşan yöntemlerinin, sistematik ve bütünsel bir yaklaşımı içerdiğinin tamamen gözardı edilmesiydi. Bu nedenle “yorumcu”ların hemen hepsinin bir tanesine sarıldığı yorum yöntemlerinin hukuk bilimindeki işlevinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Romalı hukukçu Celsus’un veciz sözü “yasaları yorumlamak, yasaların harflerine itaat etmek değildir, aksine yasaların anlamını ve amacını gerçekleştirmek demektir” (scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestam),[11] 19. yüzyıl sonunda hukukta yorum yöntemlerini ilk kez tarihsel-sistematik olarak inceleyen Alman hukukçu F.C. von Savigny’nin eserine de esin kaynağı olmuştur. Tarihçi Hukuk Okulu’nun kurucusu olan Savigny, 1840’ta yayımlanan eserinde[12] döneminin hukukta yöntem tartışmalarını özetlemiş, Roma ve İtalyan hukukunda yüzyıllardan beri uygulanagelen dört temel yorum yöntemini esas alarak normların yorumuyla ilgili genel ilkeleri belirlemiştir. O zamandan bu yana hiçbir kanunda açıkça bu yöntemlere atıfta bulunulmasa da tüm hukuk düzenlerinde küçük bazı değişikliklerle bu yorum yöntemlerinin uygulandığı görülmektedir. Savigny’nin ortaya koyduğu yorum yöntemleri, gramatik (dilsel), mantıksal, tarihsel ve sistematik olmak üzere dört başlık altında toplanmıştır. Savigny’nin bu yöntemlerle ilgili olarak özellikle vurguladığı şey ise, bu yöntemlerin, biri diğerinin yerine geçer biçimde, tercihe ve amaca bağlı olarak tek başına kullanılamayacağı, yorumun temelini oluşturan, “normun amacını” bulmaya yönelik incelemenin, kümülatif olarak kullanılması gerektiğidir. Savigny, sonuçta her ne kadar yöntemlerden birisinin ağırlık kazanabileceğini kabul etse de, kümülatif uygulamadan vazgeçilemeyeceğini vurgular.[13] Savigny’nin koyduğu bu ilkeler, Hermeneutik’in (yorum bilgisi) en büyük modern temsilcisi Hans-Georg Gadamer’in “Hakikat ve Metod”[14] kitabında yorumun amacını belirlemek amacıyla şöyle ifade edilmiştir: “Bir metni anlamanın önkoşulu, metnin hangi soruya ya da duruma bir cevap olarak düşünüldüğünü anlamaktır.”

2007 cumhurbaşkanlığı seçimi bağlamında, 1982 Anayasası’nın 102. maddesinin hangi soruya cevaben düzenlendiği, öncelikle tarihsel yorum yöntemi yardımıyla ortaya konabilir. 102. maddenin genel gerekçesine bakıldığında, 4 turluk ve 30 günlük bir seçim süreciyle sınırlandırılmış seçim yönteminin “seçimin müzminleşmesini” önlemeyi amaçladığı belirtilmektedir. Dolayısıyla maddenin, ilk iki turdaki 2/3’lik çoğunluğun uzlaşma ihtimalinin varlığı halinde beklenen, ama gerçekleşmemesi halinde daha az bir çoğunluğa razı olan bir fikrin ürünü olduğu anlaşılmaktadır. Anayasanın 138. maddesine göre, “hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler”. Bu hüküm, yasakoyucunun koyduğu normları somut uyuşmazlıklara uygulamak ve uyuşmazlıkları çözmekle yükümlü olan mahkemelerin, içinde hareket edebilecekleri hukuki sınırları göstermesi bakımından önem taşımaktadır. Her ne kadar anayasa ve kanun dışında yasakoyucunun iradesinin bir ürünü olmayan, doğal hukuka dayandırılabilecek “hukuk”tan bahsedilse de bu, mahkemelerin uyuşmazlıklara uygulayacakları normları keyfi biçimde seçebilecekleri anlamına gelmez. Bu anlamda dolaylı biçimde de olsa hukukta yorum yönteminin uygulanması sorunu, meşru devlet iktidarının ürünü olan yasalara itaat, dolayısıyla bir demokrasi sorunu olarak karşımıza çıkmaktadır. Bunun yanında yargı kararlarının rasyonel, tutarlı ve tartışılabilir olması için, belli bir mantık silsilesini takip etmesi gereklidir.

12 Eylül 1980 darbesi öncesinde 119 tura rağmen cumhurbaşkanını seçememiş bir Meclis tıkanıklığının bir daha yaşanmaması, yaşanması halinde ise seçimlerin yenilenmesi yaptırımıyla sistem krizinin belli bir zamanla sınırlandırılmaya çalışılması, 102. maddenin normu uygulayacak makamlara verdiği cevaptır. Yukarıda değinildiği üzere, normun birinci ve üçüncü fıkralarının bir bütün olarak okunması halinde, yani lafzî yorumun, maddenin sistematik (ve mantıksal) yorumuyla birlikte düşünülmesi durumunda, üçte ikilik çoğunluğun ilk iki turda uzlaşmanın bir işareti olarak arzulanan, ama üçüncü ve dördüncü turlar açısından engelleyici olamayacak çoğunluklar olduğu anlaşılır. Öte yandan sistematik yoruma dahil edilmesi gereken 96. maddenin toplantı ve karar yetersayısı düzenlemesi de seçme ile karar verme arasındaki mantıksal bağ dikkate alındığında, toplantı için gerekli yetersayının belirlenmesinde esas alınacak norm olmayı sürdürecektir. Aktüel tartışmada ise üçte ikilik çoğunluğu hem karar, hem de toplantı yetersayısı olarak yorumlayanlar, normun amacını tamamen gözardı edip normun iç bütünlüğünü bozarak keyfi bir yorum yöntemini tercih eder görünmektedirler.

Anayasal Meselenin Taraflarından Biri Hukuku İhlal Ederse Hukuku Savunmanın Araçları Var mıdır?

Hukukta yapılan özel hukuk-kamu hukuku ayrımı, özellikle normların düzenleme alanı ve olası kanun boşluklarının nasıl değerlendirilmesi gerektiği sorusu bakımından önem taşır. Kanun boşluklarının türleri ve bunlara ilişkin çözüm yöntemleri bir kenara bırakılırsa, Roma hukukundan bu yana, diğer normların amaç ve işlevleriyle çatışmamak ya da onları tamamen geçersiz kılmamak kaydıyla, özel hukukun düzenleme alanında yasak olmayan her şeyin yapılabileceği kabul edilmektedir. Oysa kamu hukuku alanı böyle değildir. En genel tanımıyla, kamu gücünü kullanan organ ve kurumların kendi aralarındaki yetki ve görev ilişkileriyle, bu organlarla bireyler arasında gerçekleşen ve kamu gücünün kullanıldığı hukuk ilişkilerini düzenleyen kamu hukukunda, özel hukuktaki (ki mutlak değildir) “yasak olmayan her şey yapılabilir” kuralı geçerli değildir. Kamu hukukunda, Anayasa’nın 6. maddesinin üçüncü fıkrasındaki ifadesiyle “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” ilkesi geçerlidir. Ancak hukukun her alanının olası bütün boyutlarıyla düzenlenmesi mümkün olmadığından ve kanunları uygulayan her organın yorum faaliyetine ihtiyaç duymasından dolayı, özellikle anayasa ve idare hukukunda siyasi teamül ve içtihat yoluyla geliştirilen, kamu organları açısından bağlayıcı olan yazılı/yazısız ilkeler oluşmuştur. Buradaki esas ölçüt, mevcut normların amaç ve işlevlerinin, kamu gücünü kullanan organ ya da kurumlar tarafından kavranması ve buna aykırı uygulamalara izin verilmemesidir. 2007 cumhurbaşkanlığı seçim sürecinde ise ortaya çıkan tablo, hukukun, anayasal organ ve kurumlarca sınırları içinde hareket edecekleri, itaat etmekle yükümlü oldukları normlar olarak algılanmadığını, özellikle açık yaptırımı öngörülmemiş alanlarda “yaptım, oldu” mantığının egemenliğini göstermektedir.

Meclis Danışma Kurulu’nun 24 Nisan 2007 tarih ve 220 sayılı önerisi üzerine, aynı tarihte Meclis Genel Kurulu’nda cumhurbaşkanlığı seçimi için yapılacak oylamaların tarihleri belirlenmiştir. Öneride ilk oylama için 27 Nisan Cuma, ikinci oylama için 2 Mayıs Çarşamba, üçüncü oylama için 9 Mayıs Çarşamba ve nihayet son tur için 15 Mayıs Salı günü öngörülmüştür. Anayasa’nın 102/III maddesine göre ise, cumhurbaşkanlığı için yapılacak oylamalar “en az üçer gün ara ile” yapılır. Öğretide, bu oylamalar arasındaki sürelerin eşit olması gerektiği konusunda görüş birliği vardır. Oysa kabul edilen tarihlere bakıldığında 4, 6 ve 5 günlük, birbirine eşit olmayan araların kabul edildiği görülmektedir. Ancak anamuhalefet partisi CHP’nin de katıldığı bu Danışma Kurulu önerisi, anayasaya aykırılık teşkil etse de, davacı olmayan yerde yargıç olmaz (nemo iudex sine actore) ilkesi uyarınca anayasaya aykırılığına karşın uygulanmıştır.

27 Nisan 2007 Cuma günü cumhurbaşkanlığı seçimi için yapılan ilk turdaki sorunlar üzerine düşünmeyi sürdürebiliriz. AKP’li Meclis başkanı Bülent Arınç, Meclis’te hazır bulunan milletvekili sayısının, 96. maddede toplantı yetersayısı olarak öngörülen üye tamsayısının üçte birinden fazla olduğunu belirterek birleşimi açmıştır. Arınç, böylece kendisine TBMM İçtüzüğünün 55. ve 57. maddesinde tanınan yetkisini kullanmıştır. Ancak cumhurbaşkanlığı seçimi için toplanan Meclis’in toplantı yetersayısının ilk iki turda öngörülen karar yetersayısı olan üçte ikilik çoğunluk olması gerektiğini iddia eden CHP adına söz alan grup başkanvekili Kemal Anadol, 367 milletvekilinin Genel Kurul salonunda bulunduğunun saptanması için yoklama yapılması talebinde bulunmuştur. Lehte ve aleyhte yapılan konuşmalardan sonra Meclis başkanı, kendi görüşünü Danışma Meclisi’nin ve MGK Anayasa Komisyonu’nun madde gerekçeleriyle desteklemiş ve kendi uygulamasını desteklemek amacıyla “Meclis’in kararını almak için” oylama yapmış ve “tutumunun doğru olduğunu” Meclis Genel Kurulu’nda oya sunmuştur. İngiliz Parlamentosu’nda oturumları yöneten ve parlamentonun düzenli işleyişini sağlayan “speaker” kurumunun eşdeğeri niteliğindeki Meclis başkanlığı makamı, tarafsız ve objektif davranma yükümlülüğü altındaki bir kişi tarafından yürütülür. Bu kural, yazılı olmamakla birlikte parlamenter bir teamüldür. Arınç’ın bu pratiği ve daha 27 Nisan öncesinde cumhurbaşkanlığı seçimiyle ilgili tartışmalara taraf olarak katılması, tarafsızlığı konusunda büyük kuşkular doğurmuştur.

27 Nisan’daki seçimde yaşananlar bununla da sınırlı değildir. Meclis’in daha önceki oylamalarında başkası adına oy kullanan milletvekillerinin varlığı nedeniyle (ki CHP bu konuda Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunmuştur), gizli yapılan oylamada da benzer bir olayın yaşanması olasılığına karşı, birleşim açıldığında Genel Kurul’da yer almayan, ancak daha sonra salona girip Başkanlık Divanı’na gelerek gizli oylama için milletvekillerine verilen mühürlü bileşik oy pusulası ve zarf verme işlemini gözlemlemek isteyen CHP milletvekilleri Yaşar Tüzün ve Ahmet Küçük, Meclis başkanı tarafından tasnifle görevli üyelerin yanından uzaklaştırılmış, üstelik çıkan arbedede partili arkadaşlarına yardım için içeri giren diğer CHP milletvekillerinin adlarını saptayıp tutanağa geçirerek, onları da oy kullanmak için salonda bulunan diğer milletvekilleriyle bir tutma amacında olduğunu göstermiştir. Nitekim 28 Nisan 2007 tarihli Yeni Şafak gazetesinin manşeti de “İlk turda 368” olmuştur. Buradaki pratiğin tarafsızlıkla bağdaşmadığı konusu bir tarafa, muhtemel bir sorun da hukuki prosedürler, yaptırım ve hukukun sınırı bakımından tartışılmaya değerdir. Birleşim açılırken yoklama yoluyla tam olarak saptanmamış mevcut milletvekili sayısına dayanılarak, tasnif komisyonu tarafından bazı milletvekillerine birden fazla pusula ve zarf verilseydi ne olacaktı? Televizyondan dakika dakika izlediğimiz ve bilgilendirildiğimiz kadarıyla 361 milletvekili salonda hazır bulunuyordu ve oy kullandı (oyların sayılması sonrasında da bu sayı onaylandı). Ama ya oy sandığından -hangi yönde kullanıldığı önem taşımaksızın- 367 oy çıksaydı ne olacaktı? Ne anayasa, ne de içtüzük buna ilişkin bir hüküm içermiyor. Ne anamuhalefet partisi CHP’nin, ne de iktidar partisi AKP’nin kendi iddialarını kanıtlamak için televizyon kayıtları dışında herhangi bir araçları olmayacaktı.

CHP tartışmaların başından beri ilan ettiği üzere, Meclis’in ilk tur oylamasının sona ermesini takiben Anayasa Mahkemesi’ne iptal başvurusunda bulunmak üzere harekete geçmiştir. Yapılan iptal başvurusunda, iptal istemini ve gerekçelerini içeren dilekçeye, TBMM’nin 27 Nisan 2007 tarihli birleşimi tutanağının da eklenmesi zorunluydu. Meclis içtüzüğüne göre tutanak dergisinin ve tutanak özetinin düzenlenmesini denetlemek, Meclis başkanının görevleri arasında sayılmıştır. Eğer Bülent Arınç, haftanın son iş gününde yapılan oylama sonrasında tutanak özetini imzalamayı reddedip CHP’nin yapacağı başvurunun Pazartesi gününe kalmasına neden olsaydı, buna karşı ne yapılabilirdi? Bu konuda da herhangi bir norm mevcut değildir.

Hukukun salt normlarla sınırlı ve prosedürlerle güvence altına alınmış bir alan olmadığının kanıtı, Anayasa Mahkemesi’nin karşı karşıya kaldığı zaman baskısında da görülmüştür. Cumhurbaşkanlığı seçimi için öngörülen ikinci oylama gününden 4 gün önce CHP’nin iptal başvurusuna ilişkin dilekçesi önüne gelen Anayasa Mahkemesi’ne (hem raportöre, hem de yargıçlara), Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nde önüne gelen bir iptal ya da itiraz davasında karar vermek için hayli uzun bir süre tanınmıştır. “Teorik” olarak bu süreleri kullanması söz konusu olabilecek Mahkeme, bu süreleri kullanmamayı seçmiştir. Ama Mahkeme mümkün olan süreleri sonuna kadar kullansaydı ve bu arada cumhurbaşkanı en azından üçüncü tur oylamada seçilmiş olsaydı, Mahkeme’nin vereceği karar halen hukuk alanında hüküm ve sonuç doğurabilecek nitelikte bir karar mı sayılacaktı? Hukuka uygun olacak bu karar, meşruluk tartışmasının konusu yapılır mıydı? Sorulması gerekliliği bir yana, aslında cevabı son derece güç sorulardır bunlar.

Anayasa Mahkemesi’nin, önüne gelen taleple ilgili olarak iki tür karar verme olasılığı vardı: Ya iptali istenen işlemin, CHP’nin iddiasının aksine, eylemli bir içtüzük ihdası niteliğinde olmadığı, dolayısıyla denetleyebileceği işlemlerden sayılamayacağı gerekçesiyle yetkisizlik kararı vererek istemi reddedecekti; ya da toplantı yetersayısının 184 değil, 367 olduğunu, Meclis’in bu yöndeki kararıyla içtüzüğün 121. maddesinin eylemli olarak değiştirildiğini kabul edip bu kararı anayasaya aykırı görerek iptal edecekti. Anayasa Mahkemesi ikinci seçeneğe uygun karar verdi ve 1993’ten beri uygulayageldiği üzere, bu iptal kararının “uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için kararın Resmi Gazete’de yayımlanacağı güne kadar yürürlüğünün durdurulmasına” karar verdi.[15]

Bu kararla ve sonuçlarıyla ilgili ilk sorun, Mahkeme’nin verdiği yürürlüğün durdurulması kararının, sadece eylemli içtüzük değişikliği olarak gördüğü, toplantı yetersayısıyla ilgili Meclis uygulamasına yönelik olması, ama CHP’nin başvuru dilekçesinde, bu uygulamanın ayrılmaz parçası olarak gördüğü cumhurbaşkanlığı seçimi için yapılan ilk tur oylamasıyla ilgili herhangi bir hüküm içermemesidir. O halde, anayasaya aykırı olduğu saptanmış olan Meclis uygulamasına göre yapılan ilk tur oylama geçersiz sayılıp yenilenecek midir, yoksa ilk turun yapılamamasıyla birlikte cumhurbaşkanının seçilemediğine, dolayısıyla Anayasa’nın 102. maddesindeki ifadeyle “derhal TBMM seçimlerinin yenileneceği”ne mi karar verilmelidir? AYM bu konuda kararı Meclis’e bırakmış görünmektedir; nitekim Meclis de 2 Mayıs günü ilk turun “yenilenmesine” karar vermiştir.

Ancak 1 Mayıs Salı günü AYM başkanvekili Haşim Kılıç tarafından basına açıklanan bu karar, ikinci tur oylamanın yapılacağı 2 Mayıs Çarşamba günü halen Resmi Gazete’de yayımlanmamıştı. Oysa Anayasa’nın 153. maddesine göre AYM kararları Resmi Gazete’de yayımından itibaren tüm kamu organlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar. Kısacası, 2 Mayıs günü henüz yasama organını bağlayan, cumhurbaşkanlığının ikinci tur oylamasında ilk turdakinden farklı bir çoğunluğun gözetilmesini gerektiren bir karar hukuken mevcut değildi. Ama yine hukukun, siyasetin her alanını düzenlemeye muktedir olamayacağının somut bir örneği yaşanmış ve Meclis 2 Mayıs Çarşamba günü cumhurbaşkanlığı seçiminin ikinci tur oylaması için toplandığında, AKP meclis grubunun önerisiyle, ikinci tur oylamanın 2 Mayıs günü yapılmamasına ve yeni seçim tarihlerinin belirlenmesine karar vermiştir. Buna göre birinci turun tekrarı niteliğindeki ilk seçim tarihi olarak 6 Mayıs Pazar, diğer turlar içinse 9 Mayıs Çarşamba, 12 Mayıs Cumartesi ve 15 Mayıs Salı günleri kararlaştırılmıştır. Görüldüğü gibi, bu tarihlerin belirlenmesinde Anayasa’da öngörülen birbirine eşit ve en az üçer günlük ara kuralı yine ihlal edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin verdiği iptal kararının gerekçesini henüz bilmiyoruz. Mahkeme’nin kararında sadece taleple ilgili karar verilmiş olsa da, bu kararın 1982 Anayasası’ndaki birçok hükmün yeniden yorumlanmasını gerektiren mantıksal sonuçlarının olması kaçınılmaz. Bundan böyle özel bir karar yetersayısının öngörüldüğü her durumda (görev sırasında güvenoyu ya da güvensizlik önergesiyle hükümetin düşürülmesi, Meclis başkanının seçilmesi, genel ve özel af kanunlarının kabulü, başbakan ya da bakanların Yüce Divan’a sevk kararı, cumhurbaşkanının vatana ihanetle suçlanması ve Yüce Divan’a sevki gibi) toplantı yetersayısının da bu sayıyla aynı olması gerekecektir. Bunun da ötesinde ancak gerekçeli karar yayımlandıktan sonra açıklığa kavuşacak bir diğer husus ise, toplantıya katılanların, aynı zamanda oy kullanmak zorunda olup olmadıklarıdır. Yani Aralık’ta başlayan tartışmalarda ara ara dile getirilen bir iddianın, Anayasa Mahkemesi tarafından toplantı ve karar yetersayısıyla ilgili kararda ele elınıp alınmadığını bilmiyoruz. Şöyle ki, tekrarlanmasına Meclis tarafından karar verilen birinci tur oylamaya, AYM’nin öngördüğü şekilde 367 kişi birleşimin açıldığı anda katılmış, ama henüz oylamaya geçilmeden Genel Kurulu terketmiş ve oy kullanmamış olsaydı, toplantı yetersayısı koşulu gerçekleşmiş sayılacak mıydı? Yani sandıktan 367’nin altında bir oy çıkmış olması halinde ne olacaktı? Anayasa Mahkemesi’nin daha önceki kararlarında, Genel Kurul’da bulunup da oy kullanmayan milletvekillerinin Genel Kurul salonunda bulunmayan milletvekillerinden bir farkı olmayacağına ve karar yetersayısının belirlenmesinde dikkate alınmayacaklarına karar verilmişti.[16] Acaba gerekçeli kararda bu içtihattan ayrılındı mı ya da yeni bir yorum mu getirildi? Henüz bilmiyoruz.

Kanımca Anayasa Mahkemesi yürürlüğün durdurulması kararıyla önce mevcut siyasi/hukuki gerilimi azaltmak için el frenini çekti, ama bunun anayasal gerekçesini bulmayı gerekçeli kararın yazılması sürecinde daha sonraya erteledi. Bu biçimsel hukuki ara çözümdeki en zayıf halka ise, ilk tedbirin bile çok büyük bir muğlaklık içermesi ve aslında cumhurbaşkanlığı seçiminin bu karardan sonra, seçilmiş bir cumhurbaşkanıyla sonlandırılamayacağına duyulan “siyasi” bilinçten kaynaklanıyor. Hukukun, hükmedemeyeceği bir anayasal meselede araç olarak kullanılmasının ve hukukun siyasileştirilmesinin tipik bir örneğidir.

Erken Seçim Kararı ve Sorunlar

AKP Meclis grubu 2 Mayıs Çarşamba günü, henüz cumhurbaşkanlığı seçimi için oylama turları sona ermemişken (hatta AYM kararı sonrasında daha başlayamamışken), milletvekili genel seçimlerinin yenilenmesine ve seçimin 24 Haziran 2007 tarihinde yapılmasına ilişkin bir önergeyi Meclis Başkanlığı’na sundu. Anayasa’nın 77. maddesi, beş yıllık yasama dönemi sona ermeden Meclisin, seçimlerin yenilenmesine karar verebileceğini ve bu kararı veren Meclisin yetkilerinin yeni Meclisin seçilmesine kadar süreceğini düzenlemektedir. Nitekim 1982 Anayasası’nın kabulünden ve 1983 yılında yapılan ilk genel seçimlerden bu yana 1987, 1991, 1995, 1999 ve 2002 yıllarında yapılan bütün genel seçimler bu türden bir erken seçim kararına dayanmaktadır.

2 Mayıs 2007’de sunulan erken seçim önergesinin anayasa hukuku açısından tartışılmasını gerektiren husus ise, belli bir süre içinde gerçekleştirilmesi gereken anayasal bir yükümlülüğü (30 günlük bir sürede cumhurbaşkanını seçmek) yerine getirmekte olan Meclis’in -hele ki bu sürecin başarısızlıkla sonuçlanması halinde bir yaptırım olarak Meclis seçimlerinin derhal yenilenmesi öngörülüyorsa- bu yükümlülüğünü yerine getirmeden, seçimleri yenileme kararı alıp alamayacağı, dahası cumhurbaşkanı seçmekten vazgeçip vazgeçemeyeceğidir. Tartışmanın tarafları bakımından Schmitt’in de anayasal bir sorun olduğundan kuşku duymayacağı bu durum, acaba halen hukuki bir sorun mudur? Sonuçtan, yani yaptırım perspektifinden bakıldığında, pozitif bir düzenleme burada da mevcut değildir. Anayasa hukukunda kabul edilen yasamanın genelliği ve asliliği ilkesi ise, yani yasamanın istediği her konuda, anayasada açıkça düzenleme yetkisi verilmemiş olsa bile kanun koyabileceğini kabul eden ilke, yasama organının, anayasanın emrettiği bir yükümlülüğü yerine getirmeme yetkisini içeremez. Aksinin kabulü, belli bir yasama dönemindeki parlamento çoğunluklarının, anayasayı anayasal usullere aykırı ve keyfi biçimde değiştirmesi anlamına gelir ki, artık bu durumda anayasanın sustuğu ve fiili iktidarın konuştuğu andayız demektir.

Ve Muhtıra/Bildiri/Basın Açıklaması/Demokratik Görüş Beyanı/Metin

Yukarıda kronolojik olarak ele alınan Meclis içi tartışmaların ve AYM kararının üzerinde salınan ve bu noktada anakronik gelebilecek çok önemli bir gelişme ise, Genelkurmay Başkanlığı’ndan gelmiştir. İlk tur oylamanın yapıldığı 27 Nisan gecesinde, hemen tüm medya organlarında CHP’nin başvurusu, AYM’nin olası kararı ve sonuçları tartışılırken, Genelkurmay Başkanlığı’nın internet sitesinde “basın açıklaması” başlığı altında (BA-08/07) bir muhtıra yayımlandı. İlk okuyuşta 12 Mart muhtırasının tonunu çağrıştıran metnin 1971’den belki de tek farkı, metnin sonunda “eğer bu metne kulak verilmezse ne olacağı”nı 1971’deki açıklıkla[17] ifade etmemiş olmasıydı, o kadar. Temel fikri, anayasanın temelini oluşturan laiklik ilkesinin, dolayısıyla rejimin, mülki makamların da göz yummasıyla büyük bir tehlikede içinde olduğu, cumhurbaşkanlığı seçim sürecinde en başta bu değerin tartışmalı hale gelmesidir. Metne iki taraflı bir puzzle gibi yaklaşıldığında, her bir cümlenin muhatabı da ortaya çıkarılabilir. 23 Nisan kutlamalarına paralel Kutlu Doğum şenliklerinin ve okul binalarında düzenlenen, kadınlara yönelik vaaz ve dini söyleşilerin muhatabı ve sorumlusu Milli Eğitim Bakanı iken, temel değerlerin sorgulanarak yeniden tanımlanması isteklerinden rahatsızlık duyulan şahsın, laikliğin yeniden tanımlanması gerektiğini defaten dile getirmiş olan Meclis başkanı Bülent Arınç olduğu kamuoyunca deşifre edilmiştir. Genelkurmay Başkanının 12 Nisan’da yaptığı konuşmadan hafızalarda kalan “Cumhuriyet rejimine sözde değil özde bağlı olmak ve bunu davranışlarına yansıtmak” ilkesi, Milli Görüş geleneğinden gelen bir cumhurbaşkanı adayının değişme potansiyeline duyulan kuşkunun ifadesidir.

Türkiye’nin 1960’dan bu yana yabancısı olmadığı darbe, muhtıra ve postmodern darbe geleneğine, çağdaş teknolojinin yardımıyla “e-muhtıra” terimi de böylece girmiş oldu. İşin ilginç tarafı, e-muhtırayı takiben medya organlarında yürütülen yoğun ama görece kısa süreli tartışmada, korkularını konuşarak aşmaya çalışan insanların davranış örüntülerine rastlanılmasıdır. Bu imzasız metne muhtıra denmemesi halinde, adı zikredilmediğinde sonuçları daha hafif olacağı sehabına kapılanlardan, belgenin Genelkurmay Başkanının bilgisi dışında internet sitesine konduğu, ama kamuoyunun olaydan haberdar olmasını müteakip Genelkurmay Başkanının geri adım atamadan metne sahip çıkmak zorunda kaldığına dek pek çok şey söylendi. Adına ne denirse densin (ki Can Yücel’in, bir şiirindeki “ayıp” söz nedeniyle hakkında açılan davanın duruşması sırasında söylediği cin sözler hâlâ hafızalardadır) muhtıra metni hem AKP hükümetinin, hem de CHP’nin başvurusunu henüz karara bağlamamış Anayasa Mahkemesi’nin üstünde Damokles’in kılıcı gibi sallanmıştır. Erbakan’ın kurduğu partilerin tarihini ve kaderini bilenler, AKP’nin kapatılması için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının harekete geçip geçmeyeceğini bile tartışmaya başladılar.

Türk Silahlı Kuvvetlerinin siyasi kriz hakkındaki “fikir beyanı” (ki bu açıklama, bazı çevrelerce demokratik ifade özgürlüğünün kanıtı olarak nitelendirilmiştir. Sic!) karşısında AKP hükümetinin ne yapacağı merakla beklenirken, hükümet sözcüsü ve Adalet Bakanı Cemil Çiçek, basının sert bulduğu, ama fikriyle zikri pek örtüşmeyen bir açıklamada bulundu. Açıklamada şöyle deniyordu:

“Başbakan’a bağlı bir kurum olan Genelkurmay Başkanlığı’nın herhangi bir konuda hükümete karşı bir ifade kullanması demokratik bir hukuk devletinde düşünülemez. (...) Genelkurmay Başkanlığı, hükümetin emrinde, görevleri Anayasa ve ilgili yasalarla tayin edilmiş bir kurumdur. Anayasa’mıza göre, Genelkurmay Başkanı görev ve yetkilerinden dolayı Başbakan’a karşı sorumludur. (...) Bunun, bu hassas dönemde, Anayasa Mahkemesi eksenli tartışmalar yapılırken ortaya çıkması, yüce yargıyı etkilemeye yönelik bir girişim olarak algılanacaktır. (...) Bu nedenle ilgili metinde Genelkurmay Başkanlığı’nın hükümetle ilişkileri bakımından son derece yanlış ifadelerin yer alması üzücü olmuştur. (...) Devletimizin temel değerlerini koruma konusunda birincil görev hükümetindir. Hükümet bu konuda tavizsiz bir şekilde taraf olduğu için, hükümete bağlı tüm kurumların da bu doğrultuda taraf olmaları zaten eşyanın tabiatı gereğidir. (...) Bu bağlamda, bazı iyi niyetli olmayanların, hükümetimizle Türk Silahlı Kuvvetleri’mizi karşı karşıya getirme çabalarını boşa çıkarmalıyız (...)”[18]

Akıllıca bir tutumla Türkçe’nin bütün olanaklarından yararlanılarak (iki anlamlı cümleler, özellikle pasif cümle kurgusu, metnin sahibinin ve muhatabının rahatlıkla birbirine karıştırılabildiği soyut üçüncü kişi vurgusu vb.) yazılmış basın açıklamasının sonunda, hükümetin kamuoyunu, metni doğru okumak için bilgilendirdiği, muhtıranın sahibinin Genelkurmay değil, bilinmeyen üçüncü bir kişi olduğu, yok eğer Genelkurmay Başkanlığı ise de hükümetle birlikte hareket eden devletin koruyucusu olarak olağan bir yetkisini kullandığı, ama aslında üçüncü kişilerin hükümet ve TSK’nin başarılı ortak çalışmalarına göz diktiği izlenimine rahatlıkla kapılabilinirdi. Basının ağız birliği etmişçesine “sert” bulduğu bu açıklamanın muhatabının kim olduğu öylesine muğlak ki, hükümet bu açıklamayla hem AKP seçmeni karşısında boyun eğmez, güçlü hükümet izlenimini pekiştirmeyi amaçladı, hem TSK’yi açıktan tehdit etmiş olmadı, hem de Genelkurmay Başkanını neden görevden almadığını kimselere açıklamak zorunda kalmadı. Adını anmaktan kaçınsak da Damokles’in kılıcı hâlâ tepemizde sallanıyor.

16 Mayıs'a Kadar Cumhurbaşkanı Seçilemezse Görevi Kim Sürdürecek?

Diğer hukuki soru(n)lara göre gündemi sadece iki gün meşgul eden bir diğer sorun ise, 16 Mayıs’a kadar yeni cumhurbaşkanının seçilememesi halinde, cumhurbaşkanlığı görevinin Anayasa’nın 106. maddesine[19] göre vekâleten Meclis başkanı tarafından mı yürütüleceği, yoksa Ahmet Necdet Sezer’in mi yeni cumhurbaşkanı seçilinceye kadar görevini sürdüreceği sorusuydu.[20] Bu iddiayı Meclis başkanı Bülent Arınç ortaya atmış ve 16 Mayıs’tan sonra kendisinin vekâleten cumhurbaşkanı olması gerektiğini ileri sürmüştür. Beklendiği üzere cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer aksini iddia ederek, kendisinin görevinin devam edeceğini belirtmiştir.

102. maddenin Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu tarafından yapılan değişiklik gerekçesinde “Ayrıca, maddede belirtilen süre içinde cumhurbaşkanı seçilemediği takdirde Türkiye Büyük Millet Meclisi seçimleri yenileneceğinden, “yeni cumhurbaşkanı seçilinceye kadar görev süresi dolmuş bulunan cumhurbaşkanının görevinin devam edeceği” hükmü maddeye eklenmiştir” denmektedir. Ancak bir yazım hatası sonucu, nihai metinde “yeni” yerine, “seçilen” cumhurbaşkanından bahsedilerek, tartışmanın kaynağını oluşturan düzenleme ortaya çıkmıştır.

Bülent Arınç’ın iddiası incelenecek olursa, bu tezin başka bazı sorunları da içerdiği görülecektir. 106. maddeye göre cumhurbaşkanına vekâlet, cumhurbaşkanının görev süresi henüz sona ermemişken, hastalık, yurtdışı seyahati gibi geçici ya da ölüm, çekilme gibi sürekli nitelikteki makam boşluğu için düşünülmüş bir çözümdür. Bu nedenle de 102. maddenin ikinci fıkrasıyla birlikte ele alınmak zorundadır. Buna göre, cumhurbaşkanlığı seçimine cumhurbaşkanının görev süresinin dolmasından 30 gün önce ya da cumhurbaşkanlığı makamının boşalmasından on gün sonra başlanır. Bu durumda 16 Mayıs’ı cumhurbaşkanlığı makamının boşalması olarak yorumlasak bile, 10 gün içinde yeni seçim sürecinin başlatılması gerekir ki, bu da normun amacı olamaz. Bu nedenle 102. maddenin son fıkrasındaki “seçilen” sözcüğünü “yeni” olarak anlayıp görev süresi sona ermiş olsa da görevini sürdürebilecek durumdaki cumhurbaşkanının görevde kalabileceği biçiminde yorumlamak gereklidir. Normun mantıksal ve sistematik yorumu da bu görüşü desteklemektedir. Çünkü görevin sürdürülmesine ilişkin bu norm, cumhurbaşkanının seçimini ve seçilemediği takdirde TBMM seçimlerinin yenilenmesini öngören aynı maddenin son fıkrasında düzenlenmiştir ve bu sürecin bir parçası olarak tasarlanmıştır.

22 Temmuz 2007 için Erken Seçim Kararı ve Anayasa Değişiklik Paketi

Anayasa Mahkemesi’nin yürürlüğü durdurma kararının basına duyurulmasıyla birlikte hem erken seçim için en uygun tarih, hem de cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi için gerekli anayasa değişiklikleri üzerine tartışılmaya başlandı. Önce 6 Mayıs’ta ilk turun tekrarı niteliğindeki seçim işlemi henüz yapılmadan TBMM 3 Mayıs Perşembe günü yapılan 98. birleşiminde erken seçim tarihini 22 Temmuz 2007 olarak belirledi. Hükümet, erken seçim tarihinin belirlenmiş olmasına karşın halen, cumhurbaşkanlığı seçim sürecinin devam ettiğini ve Abdullah Gül’ün adaylığını çekmesinin söz konusu olmadığını ilan etti. Yukarıda sözü edilen yetki-yükümlülük ilişkisinin bu sorun düzeyinde de çözülemediğini görüyoruz.

Erken seçim kararının yarattığı diğer bir sorun ise, 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanunu’nda 12 Ekim 2006 tarihinde yapılan değişikliklerin, Anayasa’nın 67. maddesi[21] uyarınca öne alınan genel seçimde uygulanamayacak olmasıdır. 2006 yılındaki kanun değişiklikleri, Anayasa’nın 76. maddesinde yapılan seçilme yaşına ilişkin değişikliği yasaya işlerken, bağımsız adayların adlarının da birleşik oy pusulasında yer almasını düzenlemişti. İktidar partilerinin seçimden hemen önce seçim yasalarında kendi lehlerine düzenleme yaparak seçimleri manipüle etmelerini önlemek için düşünülmüş bu anayasa hükmü, Meclis’teki partiler açısından özellikle bağımsız adayları birleşik oy pusulasına katma isteği bakımından önemli bir engel oluşturmuştur. Her ne kadar 25 yaşa indirilmiş seçilme yaşı kısa bir süre için gençliğe yakın parti imajının desteklenmesi için anayasa değişikliği çerçevesinde savunulduysa da, asıl siyasi arzu, DTP cephesinden gelecek bağımsız adayları biraz olsun etkisizleştirebilecek birleşik oy pusulasına dahil edebilmekti. Nitekim anayasa değişikliğine ilişkin kanunda sadece bağımsız adaylarla ilgili kanun hükmü açısından Anayasa’nın 67. maddesinin son fıkrasının uygulanmaması kabul edildi.

Anayasa Komisyonu’nun hayli hummalı geçen oturumları sonrasında ilk görüşmesi 7 Mayıs’ta yapılan anayasa değişikliğine ilişkin kanun teklifi, 10 Mayıs 2007 tarihli oturumda kabul edildi. Bu anayasa değişikliği paketinin akılda kalacak en önemli özelliği, getirilen yeni düzenlemelerin olası olumsuz sonuçları üzerinde fazla düşünülmemiş, aktüel sorunların sebebi olduğu düşünülen normların ilgasına yönelik sınırlı bir bakış açısıyla hazırlanmış olmasıdır. Cumhurbaşkanının incelediği anayasa değişikliği paketi şu hususları içermektedir:

• TBMM seçimleri dört yılda bir yapılacak. Böylece 1982 Anayasası’nın siyasi istikrar amacıyla öngördüğü, ama son 25 yılda hiç uygulanamamış beş yıllık yasama döneminden vazgeçilmiş olacak.

• 2007 cumhurbaşkanlığı seçiminin “sorunlu” maddesi mertebesine yükseltilen 96. maddesi yeniden düzenlendi ve Meclis’in yapacağı seçimler dahil bütün işlerinde üye tamsayısının en az üçte biri ile toplanacağı hükmü getirildi.

• Cumhurbaşkanını seçme yetkisi TBMM’den alınarak, halka verildi. Cumhurbaşkanının görev süresi 7 yıldan 5 yıla indirildi; bir kişinin en fazla iki defa cumhurbaşkanlığına seçilebilmesine olanak tanındı. Cumhurbaşkanlığına aday göstermek için yirmi milletvekilinin yazılı teklifi koşulu getirildi; aynı zamanda en son yapılan milletvekili genel seçimlerinde geçerli oylar toplamı birlikte hesaplandığında yüzde onu geçen siyasi partilerin de ortak aday gösterebilmelerine olanak tanındı.

• Anayasa’nın 67. maddesine ilişkin istisnanın milletvekili seçilme yeterliliğini düzenleyen 76. maddeyi kapsamamasının gerekçesi olarak ise, anayasaiçi önceki-sonraki norm ilişkisi gösterilmiştir ki[22] bu, anayasa hukukunun normlar teorisine tamamen aykırıdır. Burada sadece anayasa normları arasında öncelik-sonralık ilişkisinin kabul edilemeyeceğini, pratik uyuşum ilkesinin sınırları çerçevesinde olsa olsa özel norm-genel norm ilişkisinden söz edilebileceğini, ancak mevcut durumda bu ilkenin dahi uygulanmasının sözkonusu olamayacağını söylemekle yetinelim.

Cumhurbaşkanının Doğrudan Seçilmesi ve Rejim Değişikliği Sorunu

Anayasa değişikliğine ilişkin pakette yer alan en önemli ve bir o kadar da aceleye getirilmiş yenilikse, cumhurbaşkanının parlamenter rejimlerin büyük çoğunluğunda ve bugüne kadar Türkiye Cumhuriyeti anayasalarında olduğu gibi Meclis tarafından değil, doğrudan halk tarafından seçilmesinin öngörülmesidir. “Madem Meclis seçemedi, sandığı halkın önüne koyalım” şiarlı bir düz demokrasi anlayışının sonucu olan bu değişiklik, gelecekte çok daha büyük sorunlar yaratmaya adaydır. Amerika’daki başkanlık ya da Fransa’daki V. Cumhuriyet yarı-başkanlık rejimlerinden bahsedildiğinde, aslında bu ülkelerin, sözü edilen hükümet sistemlerinin işleyen biricik örnekleri oldukları da bilinir. Çünkü özellikle başkanlık rejiminin az gelişmiş demokrasilere ihracı, nihayetinde hep olumsuz bir metamorfozla otoriter rejimlerde sonlanmıştır. V. Fransız Anayasası’nı tüm temel kurumlarıyla ithal etmiş bir ülke örneği ise mevcut değil.

Cumhurbaşkanının 1982 Anayasası’ndaki yetkilerinde herhangi bir değişiklik yapmadan sadece halk tarafından seçilmesini sağlayan yeni anayasal düzenleme kendi içinde çelişkili, bir o kadar da anlamsızdır. Çünkü siyasi bir organı seçme işlemi, bir kişinin sadece kişiliğine, görüntüsüne indirgenemez. Hatta öncelikle “programı”na ilişkindir. Oysa bu haliyle cumhurbaşkanının kanunları yayımlamak, tekrar görüşülmek üzere TBMM’ye geri yollamak, kanunların anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurmak, önüne konan adaylar arasından bazı yüksek yargı mensuplarını seçmek vb. dışında icrai yetkileri yoktur. O halde sorulması gereken ve bu bağlamda cevapsız kalmaya mahkum soru, halkın cumhurbaşkanını ne için seçmiş olacağıdır.

1958 Fransız Anayasası’nın fikir babası anayasa hukukçusu ve siyasetbilimci Maurice Duverger, yarı-başkanlık rejiminin üç temel özelliğini şöyle sıralar:

1. Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi,

2. Cumhurbaşkanının parlamenter rejimlerde olduğundan çok daha fazla yetkiyle donatılmış olması,

3. Parlamentoya karşı sorumlu bir hükümetin varlığı.

Ancak bu üç koşul aynı anda gerçekleştiğinde kendi iç mantığını kurmuş, anlamlı bir yarı-başkanlık rejiminden söz edilebilecektir. Fransa’daki son cumhurbaşkanlığı seçimine bakıldığında, adaylar arasında ciddi bir politika üretme yarışının yaşandığı görülmektedir. Sosyal politikadan ekonomiye, eğitimden dış politika ve savunmaya kadar pek çok alan, cumhurbaşkanı adayları tarafından seçim propagandasının konusu yapılmıştır. Peki bu koşullarda Türkiye’nin seçeceği cumhurbaşkanı seçmenlere ne vaad edecektir? Hiçbir şey. Fransız cumhurbaşkanının Duverger’nin sözünü ettiği üstün yetkilerine baktığımızda, sistemin sembolik parçası olmayı fazlasıyla aşan yetkilerle karşılaşılmaktadır. Örneğin, Fransız cumhurbaşkanı herhangi bir sebebe dayanmaksızın, salt siyasi gerekçelerle genel seçimlerin yenilenmesine karar verebilmekte, 1982 Anayasası’nda kolejyal bir organ olarak cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’na verilen olağanüstü hal ilan etme ve gerekli tedbirleri alma yetkisini tek başına kullanmakta, dahası her türden olağanüstü tedbiri de herhangi bir denetim olmaksızın kullanabilmektedir. Bunun yanında dışişleri ve savunma alanları başbakandan çok cumhurbaşkanının yetki alanında kabul edildiğinden, bu bakanların seçilip atanmasından bu alanda politikalar geliştirilmesine kadar hemen her şey cumhurbaşkanının yetkisi dahilindedir. Son nokta ise, olağan dönemlerde dahi cumhurbaşkanının Bakanlar Kurulu’nun başkanlığını üstlenerek, yürütmenin siyasetini belirlemede etkin rol oynamasıdır.

Yapılan anayasa değişikliğinin rejim tıkanıklıklarını aşmaya yönelik olduğu savunması ise inandırıcı olmadığı gibi, çok dar görüşlüdür. Çünkü hesaplar, kısa vadeli yapılmakta, halk tarafından seçilen ilk cumhurbaşkanının gelecek genel seçimlerde Meclis çoğunluğunu elde edecek partiden çıkacağı varsayılmaktadır. Oysa Fransa’da Duverger’nin de öngöremediği, ama üç kez yaşanmış “cohabitation” durumu, Türkiye’yi daha büyük bir krize sürükleme potansiyeline sahiptir. 1986-1988, 1993-1995 arasında sosyalist cumhurbaşkanı François Mitterand ile muhafazakâr başbakanlar Jacques Chirac ve Edouard Balladur arasında, 1997-2002 yıllarında ise muhafazakâr cumhurbaşkanı Chirac ile sosyalist başbakan Lionel Jospin arasında yaşanan “zorunlu birliktelik”, siyasi aktörlerin demokrasi kültürüyle, cumhurbaşkanlarının, sahip oldukları anayasal yetkilerini fiilen kullanmamaları sayesinde rejimi tehlikeye sokmadan aşılabilmiştir. Parlamenter rejim çerçevesinde gerçekleşen son cumhurbaşkanlığı seçiminde patlak veren siyasi kriz ve bu krizin hükümet ve muhalefet tarafından yönetimi ise, Türkiye’de böylesi bir geri çekilmenin demokrasi kültüründe henüz tahayyül sınırlarının dışında olduğunu göstermektedir.

1919 tarihli Weimar Anayasası’nda halkoyuyla seçilen cumhurbaşkanının anayasal sistemdeki rolünü tartışırken Schmitt, modern parlamentolarda partilerin temsil ettiği siyasi/sınıfsal çoğulculuğun ve demokratik karar almanın gereği olan uzlaşmanın karşısına, halkın bir ve tekliğini temsil eden cumhurbaşkanını koyarak, ancak bu tarafsız ve birliğin temsilcisi kişiye anayasanın koruyucusu olma işlevinin verilebileceğini belirtmektedir.[23] Bu halde, anayasada somutlaşan anayasal düzenin koruyucusu, normal koşullarda hükmetme yetkisi olmasa da, kriz anlarında üstün yetkisine dayanarak her türlü tedbiri alabilecek yetkilerle donatılmalıdır. O halde erken seçim kararından sonra hızla gerçekleştirilen anayasa değişikliği paketinde cumhurbaşkanının sadece seçilme yöntemini değiştiren, ama ne olağan, ne de olağanüstü dönemdeki yetkilerinde herhangi bir değişiklik öngören değişiklik teklifini, yeni sistemin fırtına öncesi sessizliği olarak değerlendirmek yanlış olmayacaktır.

Sonuç Yerine

Modern demokrasilerde anayasayı koruma yetkisi anayasa mahkemelerine verilmiştir. Ancak bu koruma görevi, siyasi/hukuki düzenin olağan akışında ortaya çıkan ve anayasada öngörülen anayasal meselelerle sınırlıdır. Peki anayasa mahkemelerine, hukuka, anayasaya ve kanunlara uygun olarak anayasada belirtilen anayasal meseleler hakkında karar verme yetkisi ve görevi verilip bu bağlamda öngörülmemiş olan bir uyuşmazlığın tarafı olması istenebilir mi? Soruyu ikiye bölecek olursak, hukuki olmayan bir siyaset alanı var mıdır, var ise mahkemelere havale edilen “hukuki sorun”un sınırı siyasi sorun karşısında nasıl belirlenecektir? Anayasa mahkemelerinin anayasaya rağmen anayasayı korumaya çalışması halinde siyasi bir sorunun tarafı olarak asli görevlerinden uzaklaşacakları açıktır. Mahkemeler de hukukun diğer aktörleri gibi, doğaları gereği, hukuki sınırlar içinde hareket ettikleri oranda siyasetin arkasında kalmak durumundadırlar. Türk Anayasa Mahkemesi ise cumhurbaşkanının Meclis tarafından seçilme usulüyle ilgili kararında, anayasal yorumun sınırlarını zorlayarak anayasal/siyasi bir soruna siyasi bir aktör gibi taraf olmuştur. Anayasal meselenin anayasa dışında tanımlandığı olağanüstü bir durumda, yazının başında sorulan soru hâlâ yanıtlanmayı bekliyor: Kriz anında anayasayı kim koruyabilir?

(27 Nisan 2007’den beri Türkiye gündeminin saat aralıklarıyla değiştiği, her dakika yeni bir “anayasal” sorunun tartışıldığı düşünülürse, bu satırların yazarının son noktayı koyduğu anın da belirtilmesi zorunlu hale geliyor. Bu metin 16 Mayıs 2007 günü saat 15:00’da tamamlanmıştır).

[1] Carl Schmitt, “Der Hüter der Verfassung”, Archiv des öffentlichen Rechts (AöR), 1929, s. 161-237.

[2] Georg Jellinek, Allgemeine Staatslehre, Julius Springer: Berlin, 3. baskı, 1929, s. 788-795.

[3] Hans Kelsen, “Wer soll der Hüter der Verfassung sein?”, Die Justiz, Cilt. 6, 1930/31, cilt. VI, s. 576-628.

[4] Carl Schmitt, “Der Hüter der Verfassung”, AöR, 1929, s. 172.

[5] Carl Schmitt, “Der Hüter der Verfassung”, AöR, 1929, s. 173; 198 vd.

[6] Sabih Kanadoğlu, “AKP Tek Başına Seçemez”, Cumhuriyet, 26.12.2006.

[7] Başta Prof. Dr. Erdoğan Teziç olmak üzere, Prof. Dr. Necmi Yüzbaşıoğlu, Prof. Dr. Fazıl Sağlam, Prof. Dr. Ülkü Azrak ve Prof. Dr. Süheyl Batum’un görüşleri için bkz. Cumhuriyet gazetesi, 27-28-29 Aralık 2006, 9 Ocak 2007; Türkiye Barolar Birliği (Haz.), Cumhurbaşkanı Seçimi Öncesi Cumhurbaşkanlığı (Sempozyum 12-13 Ocak 2007),TBB Yayını: Ankara, 2007, s. 235-292. Fazıl Sağlam’ın oturum başkanlığını yaptığı bu tartışmada Necmi Yüzbaşıoğlu ve Süheyl Batum “367” görüşünü, Prof. Dr. Ergun Özbudun ise “184” görüşünü savunmuştur. Sabih Kanadoğlu’nun iddiasının en istikrarlı savunucusu Ergun Özbudun’un Zaman Gazetesi’nin “Yorum” köşesinde yayımlanan yazıları içinde özellikle şu tarihlere bakılabilir: 17 Ocak 2007; 23 Mart 2007; 16 Nisan 2007; 17 Nisan 2007; 3 Mayıs 2007; 14 Mayıs 2007. Aynı yönde bkz. Serap Yazıcı, Zaman, 4 Mayıs 2007 (Yorum köşesi).

[8] Onuncu cumhurbaşkanını seçmek üzere 27 Nisan 2000 ve 1 Mayıs 2000’de toplanan Meclis, iki birleşiminde de üçte iki çoğunluğa ulaşamadığından, 5 Mayıs 2000’de yapılan üçüncü tur oylamada 330 “evet”oyuyla Ahmet Necdet Sezer’i cumhurbaşkanı olarak seçmiştir.

[9] Carl Schmitt, Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität, Duncker&Humblot: Berlin, 8. baskı, 2004, s. 43.

[10] Ernst H. Kantorowicz, The King’s Two Bodies. Study in Mediaeval Political Theology, Princeton UP: Princeton, 1981, s. 410 vd.

[11] Digest 1, 3, 17.

[12] Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Veit: Berlin, 1840.

[13] Aktaran Bernd Rüthers, Rechtstheorie, 2. baskı, C.H. Beck: Münih, 2005, s. 451. Türkçe yazılmış “Hukuka Giriş” kitaplarında yorumun işlevini oluşturan “normun amacını bulma”, “amaçsal (gaî) yorum” adı altında bir yöntem olarak ele alınsa da bu, yöntemlerin kümülatif uygulanması zorunluluğunu ortadan kaldırmaz. Bkz. Aydın Aybay/Rona Aybay, Hukuka Giriş, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları: İstanbul, 2003; Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı, 19. bası, Turhan Kitabevi: Ankara, 2005; Selahattin Keyman, Hukuka Giriş, 3. baskı, Yetkin Yayınları: Ankara, 2005; Kemal Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş, US-A Yayıncılık: Ankara, 1998.

[14] Hans-Georg Gadamer, Wahrheit und Methode, 6. baskı, Mohr Siebeck: Tübingen, 1990, s. 368 vd.

[15] 3 Mayıs 2007 tarih ve 26511 sayılı Resmi Gazete.

[16] Bkz. AYMK E. 1964/26, K. 1966/1, AYM Kararlar Dergisi Cilt. 4, s. 26; E. 1971/52, K. 1972/1, Cilt. 10, s. 94.

[17] 12 Mart Muhtırasının 3. maddesi şöyleydi: “Bu husus süratle tahakkuk ettirilemediği takdirde, Türk Silahlı Kuvvetleri, kanunların kendisine vermiş olduğu Türkiye Cumhuriyeti’ni korumak ve kollamak görevini yerine getirerek, idareyi doğrudan doğruya üzerine almaya kararlıdır. Bilgilerinize”.

[18] Açıklamanın tam metni 29 Nisan 2007 tarihli bütün gazetelerde yayımlandı.

[19] 106. maddeye göre, “... veya başka bir sebeple cumhurbaşkanlığı makamının boşalması halinde de yenisi seçilinceye kadar, TBMM başkanı cumhurbaşkanlığına vekillik eder ve cumhurbaşkanına ait yetkileri kullanır”.

[20] 102. madde ise “Seçilen cumhurbaşkanı göreve başlayıncaya kadar görev süresi dolan cumhurbaşkanının görevi devam eder” demektedir.

[21] “Seçim kanunlarında yapılan değişiklikler, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde yapılacak seçimlerde uygulanmaz”.

[22] “Gerekçe: Bilindiği üzere anayasamız üst normdur ve normlar hiyerarşisinin en üstündedir. Anayasa’nın 67. maddesi ile 76. maddesi birlikte değerlendirildiğinde yeni tarihli olan 76. madde hükümleri zaten uygulanacağından bu önerge verilmiştir”, TBMM Tutanak Dergisi, 10.05.2007, 105. birleşim.

[23] Carl Schmitt, Der Hüter der Verfassung, Archiv des öffentlichen Rechts (AöR), 1929, s. 236.