En sık duyulan kavram kadın cinayeti olsa da, toplumsal cinsiyet yalnızca kadınları öldürmekle kalmaz. Kimi zaman yine kadınları fakat bu kez katil eder, kimi zamansa kadınla ilişkisi olan “öteki erkeklerin” öldürülmesinin cezasını hafifletir. Hafifletme işlevi kamuoyunda “haksız tahrik indirimi” olarak bilinir. Bu tür davalarda uygulanan haksız tahrik indirimi de toplumsal cinsiyeti kökünden besleyen ayrı bir kaynak haline gelir –ve böylece en başa döneriz: Bir “toplumsal cinsiyet cinayeti” daha ve sonra biri daha ve sonra yine…

Haksız tahrik, çok kabaca, faile yönelmiş bir haksızlığın etkisi olarak özetlenebilir. Kavramı incelemediğimiz sürece bu şekilde algılamamız pek hatalı olmaz. Suçu bu etki altında işleyen kişinin cezası indirilir. Tersten bakan bir ifadeyle, haksız bir tahrikin fail üzerinde haklı bir rahatsızlık yarattığını, indirimin de rahatsızlıktaki haklılığa dayandığını düşünmek gayet olasıdır.

Öteki erkek cinayeti, “namus cinayeti” üst başlığının altındakilerden yalnızca biridir. Bütün namus cinayetleri gibi, bu da toplumda yaygın olan “erkeğin tahakküm alanı” ihlaline dayanır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da, yıkmaya çalışmak şöyle dursun bu rezil cinsiyetçiliği besleyen bir şekilde, aldatılmayı erkekler yönünden geçerli bir haksız tahrik unsuru sayar. Az önceki tersten bakmayla, aldatılmanın bir erkeğin cinayet işlemesi için haklı bir rahatsızlık olduğu ortaya çıkar:

Maktul A'yı sanık A'nın eşi ile olan ilişkisi nedeniyle öldürmüş olan sanıklar hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması isabetli ise de…[1]

Başka bir kararda öteki erkeğin edimi sözlü taciz aşamasındadır. Sanık, bu erkeği öldürmek için plan yapar, pusu kurar fakat öteki erkek hayatta kalır. Cinayetin tasarlanarak işlenmesi sebebiyle cezada artırım uygulanmış fakat haksız tahrik indirimi de yapılmıştır:

Katılanın haksız tahrik kabul edilen eylemi, evlenmeden önce varolan ilişkisini devam ettirmek amacıyla, sanığın eşini rahatsız edip, ilişkiyi devam ettirmek istediğini söylemekten ibaret olup, bu haliyle sözlü taciz aşamasında kalan, daha ileri bir aşamaya geçmeyen eylemin ulaştığı boyuta göre, makul bir oranda indirim yapılması gerekirken…[2]

Haksız tahrik indirimi, kadın ve erkek hem fiilen ayrı hem de boşanmış olmalarına rağmen, boşanma kararı henüz kesinleşmemiş olduğundan, eski eşinin sevgilisini öldüren erkeğe de uygulanmıştır. Üstelik bu sefer kadınla öteki erkeğin bir ilişkisinin bulunduğu belli dahi değildir, cinayet yalnızca bir çıkarıma dayanmaktadır:

… henüz boşanmalarına ilişkin karar kesinleşmeden, her ne kadar aralarında cinsel ilişki bulunduğu konusunda bir delil bulunmasa da evlilik birliğinin gerektirdiği sadakat yükümlülüğüne aykırı davranarak maktulle görüşmesi … değerlendirildiğinde; sanığın maktulden kaynaklanan haksız fiillerin oluşturduğu hiddet ve şiddetli elemin etkisi altında atılı suçun işlendiğinin, dolayısıyla hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğinin kabulü gerekmektedir.[3]

İncelenen kararların hep erkekler hakkında olması özel bir çabanın ürünü değil. Yargıtay’ın açık erişimli veritabanında, başka kadınla ilişkisi sebebiyle öldürülen bir erkeğe dair Ceza Genel Kurulu kararı bulunmuyor.

“Öteki kadın” kararlarının adresi ise ceza değil Hukuk Genel Kurulu. Yeri gelmişken, hukuk dairelerindeki “öteki” kararları da hep aldatılan kadınlarla ilgili. Ceza dairelerinde “kocasının sevgilisini öldüren kadın” kararlarına rastlamadığımız gibi, hukuk dairelerinde de “karısının sevgilisinden tazminat isteyen erkek” kararlarına rastlamıyoruz.

Düşünmeye sadece buradan devam edersek, aldatılan erkek davranışının öldürme, aldatılan kadın davranışının ise tazminat isteme olduğuna varabiliriz. Buradan yine uzun ve detaylı çıkarımlar yapmak mümkündür. Akla ilk gelenler; toplumsal cinsiyet “namus” diye bir yükümlülük icat etmiş, bunu yalnızca kadınlardan beklemiş, kadının bu yükümlülüğü yerine getirmesini de erkeğin kişilik hakkından saymıştır.[4]

Bu kişilik hakkı meselesi, hem öteki kadın tazminatı hem de öteki erkek cinayeti davalarında çok kritik bir noktadır. Çünkü her iki dava türünde de, kadınlar ve erkekler haksız fiile maruz kaldığını iddia eder; bu fiilin neticesinde zarar gören de işte bu kişilik hakkıdır. Sorun, kişilik hakkının kapsamının bu davalarda farklı çiziliyor olmasından doğar. Uygulamada, bu davaların birindeki ötekinin kadın, diğerinde ise erkek olması da, kapsamın farklı çizilmesini son derece anlamlı kılar.

Öteki kadın cinayetiyle veya öteki erkek tazminatıyla ilgili elimizde bir karar yok fakat yargıdaki cinsiyetçiliğin izini sürmek için bunlara muhtaç da değiliz. Kişilik hakkının, aldatılan kişinin cinsiyetine göre belirlendiğini tespit etmek için mevcut emsaller yeterlidir.

Bu konuyu açmak için artık “teknik meselelere” girmek gerekiyor. Nitekim haksız fiil ve kişilik hakkı, gündelik hayatımızda sıklıkla kullanıyorsak da, aslında kapsamları hukuk tarafından çizilmiş olan ve belirli kavramlara karşılık gelen terimler.

İlk kavramımız olan haksız fiil, ceza kanunlarında değil, Türk Borçlar Kanunu’nda tanımlanır. Özel hukuk ve ceza hukukunun hem mevzuatı hem de yargı usulleri birbirinden farklıysa da, hukukun kendisini oluşturan bu gibi temel kavramlarda ortaklaşırlar –ya da ortaklaşmaları beklenir.

Borçlar Kanunu 49. madde haksız fiil sorumluluğunu şöyle tanımlar:

Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Burada “zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunup bulunmadığı” ayrımına dikkat edelim. Evliliğin “ötekisi” olmayı yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmadığı için, haksız tahrik teorisinde bu ayrımı da değerlendirmemiz gerekecek.[5]

Haksız tahrik düzenlemesi ise Ceza Kanunu 29. madde’de bulunur:

Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.

Faili suça sevk edenin “haksız fiil” olma zorunluluğu açıkça belirtildiğinden, haksız fiilin aslında ne olduğunu ve bundan sorumlu olmanın koşullarını dikkatle incelemek gerekir. Fakat haksız tahrik indirimi uygulanan kararların hiçbirinde, haksız fiil kavramına dair bir inceleme göremeyiz.

Haksız fiili aldatma bağlamında tartışan kararlar, öteki kadına açılan tazminat davalarına ilişkindir. Bu davalardaki Yargıtay kararları ise uzun süre tutarsız seyretmiştir. Bunun üzerine Hukuk Genel Kurulu, Mart 2017’deki kararında evlilikteki öteki’nin davacı eşe tazminat ödemekle yükümlü olduğunu belirtir.[6] Fakat tartışmalar sona ermez ve nihayetinde, artık bağlayıcı bir nihai karar oluşturulmak üzere, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu toplanır.

Büyük Genel Kurul’un kuruluş amaçlarından biri, hukuk ve ceza dairelerinin birbirleri arasındaki tutarsızlıkları gidermektir. Başka bir ifadeyle, az önce sözünü ettiğimiz, hukukun kendisini oluşturan temel kavramların üzerinde ortaklaşılması çalışmasını bu kurul yürütür. Fakat nedense, İBK’da haksız fiile ilişkin yalnızca hukuk dairelerinin değerlendirmelerinin dikkate alındığını, ceza dairelerindeki anlayışın ise konu edilmediğini görürüz.

Haksız fiilin kapsamıyla ilgili analizini Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun kendisinden dinleyelim:[7]

Evlilik birliği ve evlilik hayatının kişiye toplum nezdinde sağladığı statü, eşlerin kişilik haklarının bir parçası olmayıp, eşlerin birbirleri üzerinde herhangi bir kişilik hakkı da bulunmamaktadır.

Bir kişiye sırf evlilik bağı ile bağlı olmanın, evli kişilerin şahıs varlıklarına dâhil bağımsız bir kişilik değeri yarattığını kabul etmek ise, sınırlı sayıdaki bazı değerleri korumayı amaçlayan temel koruma normlarının, kişilik hakları üzerinden genişlemesi sonucunu doğurur. Gerçekten de, evlilik statüsünü, mutlak bazı haklara da dayanak hâle getirmek; aile hukuku açısından sadakat yükümlülüğünün nispiliğini, haksız fiil hukuku açısından ise ‘eşi tarafından sadakatsizliğe uğratılmama (!)’ gibi bir temel koruma normunun bulunmayışını, kişilik hakları üzerinden dolanmak demektir.

Eşlerden biri yalnızca diğer eşten sadakat yükümlülüğüne uygun davranmasını talep edebilir. Üçüncü kişinin sadakat yükümlülüğünün bulunmaması nedeniyle, evli eşle birlikte olan üçüncü kişinin bu davranışının diğer eşin kişilik haklarına doğrudan bir saldırı niteliğinde olduğu söylenemez.

Evli bir kişiyle birlikte olan üçüncü kişinin eyleminin ahlâka aykırı olduğunu söylemek mümkündür ancak üçüncü kişinin TBK'nın 49. maddesinin 2. fıkrasına göre tazminatla sorumlu olduğunu kabul edebilmek için birlikte olduğu kişinin evli olduğunu bilmesine rağmen bu fiili işlemesi yeterli değildir. Çünkü TBK'nın 49. maddesinin 2. fıkrası, aynı maddenin 1. fıkrasındaki düzenlemeden farklı olarak ahlâka aykırı fiilin kasten zarar verme amacıyla işlenmesi gerektiğini belirtmiştir.

Kanunda belirtildiği anlamda kasten zarar verme amacının gerçekleşmesi için, üçüncü kişinin ahlâka aykırı bu fiili, salt birlikte olduğu kişinin eşine zarar verme kastıyla işlemiş olması gerekmektedir.[8]

Büyük Genel Kurul’un yaptığı ilk iş, eşlerin birbirinin kişilik hakkından olmadığı tespiti. Bu da, kadının ilişkisini erkeğin namusundan sayan Ceza Genel Kurulu için ulaşılması zor bir seviye.

İkinci iş ise BK’daki tek cümlelik düzenlemeyi satırlara yaymaktan başka bir şey değil. Uzun uzun paragraflar aslında yalnızca şu cümlede özetleniyor: “Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”

Yargıtay’ın ceza daireleri bir erkeğin “ötekini” öldürmesinde “uğradığı haksız fiilin verdiği öfkenin etkisini” kabul edip cezada indirim yapar. Aynı Yargıtay’ın hukuk daireleri ise, evli biriyle ilişki kurulmasını tazminat sebebi olarak dahi görmez –ki zaten görülmemesi de gerekir.

Bu çelişkinin getirdiği en büyük sorular ise şunlardır: Ceza Genel Kurulu’nun, sıklıkla kullanmakta olduğu temel bir kavramı düzenleyen TBK hükmünü görmemesi ihmal mi yoksa bir tercih midir ve bunların hangisi daha tehlikelidir?

Yerleşik Yargıtay uygulamasında, öteki erkeğin hayatı, öteki olmayanın hayatı kadar değerli değildir. Fakat hukuk ve ceza daireleri arasındaki bu tutarsızlık sonucunda, Türkiye hukukunda evli bir kadınla ilişkisi olan erkeğin canı, evli bir erkekle ilişkisi olan kadının malvarlığından dahi daha kıymetsiz hale gelir. Evli erkekle ilişki kurmak tazminat sebebi olmazken, evli kadınla ilişki kurmak faile indirim sağlayacak cinayet sebebini ellerinle sunmak demektir.

Çünkü başka bir erkeğin tahakküm alanına girmek, girmeyi denemek, hatta girmiş sanılmak dahi, öldürülmeyi göze almayı gerektiren “ihlallerdir” –ve anlaşılan, eril tahakküm alanının ihlali söz konusuysa, toplumsal cinsiyet kendi çocuklarını yemekten geri durmaz.

İyi niyetimizi kaybetmemeye çalışırsak, öteki kadın tazminatıyla ilgili kararın 2018 tarihli olduğunu, Ceza Genel Kurulu’nda öteki erkek cinayetiyle ilgili yayınlanan son kararın ise 2016’dan kaldığını düşünebiliriz.

Belki şehre bir film gelir, bir güzel orman olur yazılarda…

[1] Ceza Genel Kurulu 2013/665 E. 2014/66 K.

[2] Ceza Genel Kurulu 2013/304 E. 2014/454 K. Bu karar, haksız tahrikin etki süresi yönünden özellikle dikkat çekicidir. Özellikle meşru müdafaa emsalleriyle karşılaştırmalı olarak incelemek üzere şimdilik not almakla yetinelim.

[3] Ceza Genel Kurulu 2014/809 E. 2015/205 K.

[4] Haksız tahrik çok fazla konuya temas ediyor, bunların her birini ayrı yazılarda incelemeyi düşündüm. Namus ve namus cinayeti kavramları da ayrı bir yazı konusu olacağından, şimdilik yalnızca öteki erkek cinayeti üzerinden gidiyoruz.

[5] Önceki ceza kanunda zina suç olarak tanımlanmış ve hapis cezasına bağlanmıştı (Bu madde, Anayasa Mahkemesi’nin E. 1998/3 E. 1998/28 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.) Mevcut durumda zina suç değildir ve eşini aldatmak da yalnızca bir boşanma sebebidir.

[6] Hukuk Genel Kurulu’nun öteki kadının tazminat sorumluluğunu kabul eden kararının eleştirisi hakkındaki yazım için: “Öteki Kadın Tazminatı”, https://www.hukukpolitik.com.tr/2017/07/14/oteki-kadin-tazminati/.

[7] Yargıtay’ın öteki kadının tazminat sorumluluğu konusunda birbiriyle çelişen kararlar vermesi üzerine, bütün içtihatların değerlendirilip nihai bir kural oluşturulabilmesi için İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu toplanmış ve konu hakkındaki son karar bu şekilde verilmiştir. Bu tarihten önce, Hukuk Genel Kurulu’nun öteki kadının tazminat sorumluluğunu kabul eden kararının eleştirisi hakkındaki yazım için: “Öteki Kadın Tazminatı”, https://www.hukukpolitik.com.tr/2017/07/14/oteki-kadin-tazminati/

[8] Yargıtay İçtihatları Bireştirme Büyük Genel Kurulu, 2017/5 E. 2018/7 K,  http://kazanci.com.tr/gunluk/yibgk-2017-5.htm