Normlar hiyerarşisi, hukukunun temel kavramlarından biri. Avusturyalı anayasa hukukçusu Hans Kelsen ile Adolf Merkl’in geliştirdiği yaklaşıma göre; bir hukuk sistemi rastgele kurallardan oluşmaz, kuralların kendi aralarında bir düzeni vardır.[1]

Örneğin bir norm, başka bir normun nasıl çıkarılacağını söylüyorsa o norm daha üsttedir ve alttaki normun geçerlilik kaynağıdır. Buna göre, her norm, geçerliliğini bir üst normdan alır.  Ulusal düzeyde en üstte anayasa yer alır. Anayasanın altında kanunlar vardır. Kanunların altında diğer normlar (örneğin tüzük, yönetmelik vb.) bulunur. İşte bu düzene “normlar hiyerarşisi” veya Türkçe ifadeyle “kurallar kademelenmesi” denir.

Modern hukuk eğitimi, bu temel kavramı tanıtmakla başlar. Biraz olsun hukuk bilgisi olan herkes “normlar hiyerarşisi” kavramından haberdardır.

Küresel Kapitalizm ve Normlar Hiyerarşisine Etkisi

Geçtiğimiz asrın bu önemli hukuksal kavramı, kapitalist küreselleşmenin de etkisiyle oldukça aşındı. Bu aşınma iki yönlü oldu.  

İlki, kamu hukukunun “özelleşmesi” yoluyla gerçekleşti. Neoliberal zamanlarda, ulusal meclisler, finans lobilerinin kuşatması altında gerçek işlevini zaten yitirmişti. Biçimsel olarak kamusallıklarını korusalar da gerçekte, özel sektörün beklentilerine göre hareket ediyorlardı.

Sermaye, bu yetmezmiş gibi, meclisleri baypas etti; uluslararası tahkim sözleşmeleri, arabuluculuk mekanizmaları ve benzeri yollarla, çalışma yaşamına kendi kurallarını ve kendi düzenini dayattı. Anayasa’ya (md. 125) bile “Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir” diye yazılarak Cumhuriyet’in mahkemelerinden başka “yargısal” kurumlar ve sui generis normlar getirildi. Bu, bildiğimiz normlar hiyerarşisine paralel bir düzen anlamına geliyordu.

İkincisi, uluslararası hukukun kendine özgü gelişmeleriyle gerçekleşti. Özellikle insan hakları hukukunun üstün sayılması, olağan hukuk düzenlerinde de başkalaşma getirdi. Bunda, normlar hiyerarşisinin sadece “biçimsel” değil, aynı zamanda “maddi” bir anlam taşıdığı savı önemli bir etmen oldu. Bu sava (“maddi normlar hiyerarşisi” teorisi diye adlandırıyorum) göre, normların kademelenmesinde sadece biçime bakılmamalı, içeriğe göre de bir sıralamaya gidilmeliydi. Yani kuralın düzeyi, hangi normun içinde yer aldığıyla ilgili değil, aynı zamanda insan haklarıyla olan ilgisine göre de tanımlanmalıydı. Mesela bir kural, biçimsel olarak alt düzeyde bir normda yer alsa bile insan hakları güvencesi getirdiği denli üst basamaklarda sayılmalıydı.

Anılan yaklaşım, uluslararası insan hakları hukukunun, ulusal hukuka üstün sayılmasıyla pekiştirildi. Uluslararası insan hakları koruma mekanizmalarındaki yargı organlarının, sermayenin uzun vadeli beklentilerine göre hareket etmesi, sermayenin “insan hakları” gibi bir değerin ardına saklanarak kendi üstünlüğünü de yeniden üretmesine neden olabildi. Bu, insan haklarıyla ilgili olmayan sözleşmelerin de üstün sayılmasıyla daha da ileri bir aşamaya ulaştı. Avrupa Birliği gibi çok uluslu sermaye örgütlerinin ürettiği hukukun, ulusal hukuk düzenlerde doğrudan uygulanabilmesi, üye devletler açısından, bildiğimiz normlar hiyerarşisinin anlamını köklü biçimde değiştirdi.

Dolayısıyla artık normların arasında bir “hiyerarşi”den çok “heterarşi” (normlar heterarşisi) konuşulur oldu.[2] Hukukun tek merkezden (ulusal meclislerden) üretimine dayalı kademelenmenin yerini, (farklı sermaye çevreleri ve örgütlerinin) çok merkezli üretime dayalı çoğulluk ve başıbozukluk aldı. Bu çoğullukta üst ve ast iç içe geçiyor, kuralların geçerlilik kaynakları bağlamsal olarak değişkenlik gösteriyor ve tam egemenlikten söz edilemiyordu. Dolayısıyla kurallar arası net ilişkilerin üstüne bir siste perdesi çöktü.

Post-modernizm ve Modern Kavramların Bulutsulaşması

Normlar hiyerarşisinin klasik biçimindeki bu değişime eşlik eden bir felsefi gelişme daha yaşandı. Bu arka plan, tüm modern kurumları birer “meta anlatı” olarak mahkûm eden, sorunlara dört başı mamur ve bütünsel yanıtlar üretmeye çalışan girişimleri birer fosil gibi takdim eden post-modernizmdi.[3]

Modern her türlü kavramı aşındıran bir felsefi akım olarak post-modernizmin örtük derdi, aslına bakarsak büyük ölçüde sosyalizmleydi. Toplumu ve ekonomik ilişkilere dönük bütünlüklü dünya görüşlerini-ideolojileri anlamsızlaştırmaya çalışan, bu yolla kişilerin hislerine göre tutum almasına olanak tanıyan kimlikçiliğin önünü açan bu akım, modern olan her şeyi aşındırdı. Aşınanların yerine bir şey getirilmediği için de bir boşluk oluştu. Bu boşluğun içi ilerici bir bütünsellikle doldurulamayınca da gericilik hortladı. Yurttaşların yerini kimlik cemaatleri, kurumların yerini ulvi kişiler ve kanunların yerini kararnameler (yeni fermanlar) aldı.

Anayasalar ve normlar hiyerarşisi gibi anayasal kurumlar da bundan payını aldı. Devrimlerin ürünü anayasalar, hegemonik olarak değersizleştirildi, “anayasasızlaşma” dünyanın dört bir yanında yükseldi. Klasik modern kabullerin yerine geçen bu keyfî başıbozukluk hali, normlar hiyerarşisine de yansıdı.

Yeni Fermanlar Olarak Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri

Türkiye’deki normlar hiyeraşisinin altüst oluşunun, hukuksal gerilemenin cisimleştiği öğe, Cumhurbaşkanlığı kararnameleri oldu. Öyle ki, “alaturka başkanlık” rejimi içinde bir tür neo-ferman görünümü alan bu öğenin, normlar hiyerarşisi içindeki yerini, aradan üç yıl geçmiş olmasına rağmen hâlâ netleştiremiyoruz.[4]

Görüntüde Cumhurbaşkanlığı kararnameleri, yürütme yetkisine ilişkin konularda çıkarılacak görünüyor. Fakat Anayasa’nın (md. 8) “Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir” hükmü karşısında kanunlar ve cumhurbaşkanlığı kararnameleri arasındaki ilişkisinin sınırları muğlak.

Ayrıca “kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacağı” (md. 104/17) söyleniyor. Fakat kanunlarda “kapalı” (örtülü) düzenleme yapıldığında ne olacağı belirsiz.

Dahası, Anayasa’nın “Kamu tüzelkişiliği, kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur” hükmündeki seçimlik vurguların Cumhurbaşkanlığı kararnameleri yönünden bir “münhasır alan” yaratıp yaratmadığı sorusu öğretide oldukça tartışmalı.

Kimileri, (1) bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması (md. 106/11), (2) Devlet Denetleme Kurulu’nun işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işleri (md.108), (3) Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği’nin teşkilatı ve görevleri (md. 118/6), (4) üst kademe kamu yöneticilerinin atanmalarına ilişkin usul ve esaslar (md. 104/9) gibi konularda böylesi bir münhasır alanın olduğunu söylüyor. Fakat bu kesimler bile bunların “memurların kamu hizmetine girme hakkı” (md. 70) açısından anlamını tam olarak somutlayamıyor.

Benzer açıdan; Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin sosyal ve ekonomik hak ve ödevlerle ilgili düzenleme yapacağı (md. 104/17) söyleniyor. Fakat “temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceği” (md. 13) dikkate alındığında “düzenleme” ile “sınırlama” kavramlarının arasındaki farkın nereden ve nasıl çizileceği yine belirsiz kalıyor.

“Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir” gibi ifadeler ilk bakışta çatışmaları çözer gibi görünse de “hükümsüz” kavramının geriye mi yoksa ileriye mi etkili olduğu tamamen muamma. Ayrıca, her iki durumun da hukuksal öngörülebilirlik yönünden sorunlar taşıdığı açık.

Keza, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesi gereken konuların Cumhurbaşkanlığı kararıyla, Cumhurbaşkanlığı kararıyla düzenlenmesi gereken konuların Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesi durumunda yargısal denetimin kim (AYM veya Danıştay) tarafından yapılacağı da biçimsel yönden olmasa bile maddi yönden kuşkularla dolu.

Bütün bu tartışmaların, bir de OHAL süreçleri için getirilen ayrıksı kurallardan ileri gelen çetrefilli boyutları var.

Yani sözün özü alaturka başkanlık tam bir keşmekeş getiriyor.

Yürütmenin Yasamayı İşlevsizleştirmesi

Kanunları işlevsizleştiren ve bu bakımdan kamusal müzakere ve katılımı daha da anlamsızlaştıran; muhalefetin üretim süreçlerinde itiraz olanağını bile ortadan kaldıran bu yeni norm, tam bir istikrarsızlık makinesi gibi çalışıyor.[5]

9 Temmuz 2018 yılında yürürlüğe giren yeni sistemin ilk üç yılında toplam 79 Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarıldı. Bu kararnamelerin neredeyse üçte ikisinin (53 tanesinin) amacı, 26 farklı temel kararnamenin değiştirilmesiydi. Yani değiştirme kararnameleri, temel kararnamelerin sayısını ikiye katladı. Bu kadar kısa sürede bu kadar çok değişiklik yapılması başlı başına bir istikrarsızlık göstergesi.

Bu süreçte Resmî Gazete’de “Bazı Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi” gibi jenerik ve aynı ismi taşıyan çok sayıda düzenleme yayımlandı. Bunlardan “Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile Bazı Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi” gibi isimler taşıyanlar, ülkede hüküm süren “Cumhurbaşkanlığı fetişizmi”nin (“reis fetişizmi” mi demeliyiz?) âdeta ironik bir sembolü gibiydi.

Hesaplarıma göre, söz konusu üç yılda Cumhurbaşkanlığı kararnamelerin getirdiği madde sayısı 2.461. Yani yeni sistemin tüm hükümleriyle birlikte yürürlüğe girdiği 9 Temmuz 2018’den sonraki üç yıl boyunca her bir gün için ortalama 2,24 madde kaleme alınmış görünüyor. Bu yönüyle Cumhurbaşkanlığı kararnameleri, ulusal hukuk düzeninin gereğinden geniş bir alanını kaplıyor.

Aynı süreçte çıkarılan 188 adet kanundaki (7145 sayılı kanundan 7332 sayılı kanuna kadar) toplam madde sayısı 2.427. Kanunların getirdiği günlük ortalama madde sayısı ise 2,21. Buna göre Cumhurbaşkanlığı hükûmet sisteminin ilk üç yılında yürürlük kazanan kuralların çoğunluğu Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle gelmiş. Bu veri dahi (2017 yılındaki referandumdan önce dile getirdiğimiz), inter alia, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin kanunları, yürütmenin yasamayı baypas ettiği savını da açıkça doğruluyor.

Buna bir de anılan dönemde çıkarılan 188 kanunun tamamının Cumhurbaşkanının başkanlık ettiği ve (katı bir parti disiplinin hüküm sürdüğü) AK Parti milletvekillerinin imzasıyla teklif edildiği bilgisi eklenince, tamamen yürütme erkinin kural koyma esasının geçerli olduğu bir düzende olduğumuz daha da açığa çıkıyor.

Ayrıca, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin etki alanının sınırlarının nereye kadar uzanacağının karar vericisi de cumhurbaşkanından başkası değil. Bu yönüyle de aslında post-modern çağda pre-modern bir norm olan fermanların, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi adıyla canlandığını söylememek için bir neden yok.  

Hal böyleyken, kapitalizmin, kendi türettiği deregülasyon trendleri karşısında öngörülebilirlik kriziyle karşı karşıya kaldığı bir gerçek.

Bu çelişki ise ayrı bir yazı konusu.

[1] Hans Kelsen, General Theory of Law and State, çev. A. Javier Treviño, Routledge 2005; Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, Mohr Siebeck 2017; Hans Kelsen, Saf Hukuk Kuramı, çev. Ertuğrul Uzun, Nora 2016; Mehmet Turhan, Anayasa Hukukunda Kelsenci Temalar, Hukuk 2017; Mehmet Adolf Merkl, “Zum 80. Geburtstag Hans Kelsens: Reine Rechtslehre und Moralordnung”, Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, B. 11, 1961, s. 293–313.

[2] Bkz. Merita Huomo-Kettunen, “Heterarchical Constitutional Structures in the European Legal Space”, EJLS, 6(1), 2013, s. 47-65.

[3] Alex Callinicos, Postmodernizme Hayır, çev. Şebnem Pala, Ayraç 2001.

[4] Tolga Şirin, “İşlemeyen Sistemlerin Fonksiyonel Olmayan Yanıtı: Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi”, Anayasa Hukuku Dergisi, 7(14), 2018.

[5] Etraflı bir çözümleme için bkz. Kemal Gözler, “Cumhurbaşkanlığı Hükûmet Sisteminin Uygulamadaki Değeri: Bir Buçuk Yıllık Bir Bilanço”, Türkiye Nereye Gidiyor? Akademi ve Hukuk Üzerine Gözlemler ve Eleştiriler, Ekin 2020. https://www.anayasa.gen.tr/turkiye-nereye-gidiyor.htm