Sokağa çıkma yasağının hukuka uygun kabul edilebilmesi için, idarenin bu tür bir tedbiri, kararı alabileceğini düzenleyen bir norma, mevzuat hükmüne ihtiyaç vardır. Sokağa çıkma yasağı bir kolluk tedbiri olup, belirli bir bölgede yaşayan kişilerin bulundukları mahal dışına çıkmalarını yasaklayan genel bir idari işlemdir. Sebebi kamu güvenliği ve asayişinin bozulmuş olması, amacı ise kamu düzeninin tekrar tesisidir.

Güneydoğu'da yaşanan olaylar, bu sebep öğesini karşılayan maddi olguların oluştuğunu, bu anlamda idari işlemin sebep öğesinin gerçekleştiğini göstermektedir. Bu sebebe bağlı olarak idarenin belirli konuda bir işlem yapabilmesi, bu sonucu doğuracak işlem için mevzuatla yetkilendirilmesine bağlıdır. Özellikle yapılan işlem temel hak ve özgürlüklerin kullanımını sınırlandırıyor veya durduruyor ise bu mevzuat türünün kanun olacağı, açık anayasal ilkedir.

Sokağa çıkma yasağının hukuka uygunluğu konusunda bir karar verebilmek için incelenmesi gereken mevzuat 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunudur. Mülki amirler olan vali ve kaymakamlar tarafından sokağa çıkma yasağı ilan edilirken dayanılan yasa 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, maddeler de 11/C ve 32/Ç dir. Anılan 11/C hükmü uyarınca “İl sınırları içinde huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının, tasarrufa müteaallik emniyetin, kamu esenliğinin sağlanması ve önleyici kolluk yetkisi valinin ödev ve görevlerindendir. // Bunları sağlamak için vali gereken karar ve tedbirleri alır. Bu hususta alınan ve ilan olunan karar ve tedbirlere uymıyanlar hakkında 66'ncı madde hükmü uygulanır.” 32/Ç hükmü ise bu görev ve yetkileri ilçe sınırları içinde kaymakama tanımıştır.

Görüldüğü üzere maddeler ile idari işlemin yetki, sebep ve amaç öğeleri belirlenmiştir. Ancak idare hukukunda idari işlemin konusu denilen, işlem sonucu açık düzenlenmemiş, sadece yetkili makamın “gereken karar ve tedbirleri” alabileceği düzenlemesine yer verilmiştir. Bu madde uyarınca mülki amirler ne tür işlemler yapabilir sorusuna, idari uygulamanın, “her türlü” cevabını verdiği anlaşılmaktadır. Bu yorum uyarınca, mülki amirler huzur ve güvenliği, kişi dokunulmazlığını, tasarrufa müteaalik emniyeti, kamu esenliğini bozan olayların vukuu halinde, belirtilenleri yeniden tesis edebilmek, olumsuz faktörleri bertaraf edebilmek için uygun görecekleri önleyici kolluk alanında her türlü karar ve tedbiri alabilecektir. Ancak maddeye bu yönde verilebilecek anlam doğru değildir. İdari faaliyetlerin çeşitlenmesine ve sosyal ihtiyaçların mevcut durumuna göre, idareye yapabileceği işlemleri seçme konusunda bir takdir yetkisini hukuk düzeni tanımıştır. Yargısal denetime konu bu yetki, mevzuatla belirlenmiş konulardaki işlemleri halin icaplarına göre yapıp yapmama veya en uygununu belirleme ile sınırlıdır. Bir başka ifadeyle, idare belirli bir işlemi yapma konusunda “takdir yetkisine” sahip olmakla birlikte, o işlemin ne olduğunu “tayin etme yetkisine” sahip değildir. Bu, Anayasa madde 123/1'de düzenlenmiş olan “kanuni idare” ilkesinin temel sonucudur. Maddelerde yer alan “gereken” ifadesi kanunların öngörmüş olduğu sonuçlardan birini seçme konusundadır. Mülki amirlere İl İdaresi Kanunu veya diğer bir mevzuatla verilmemiş bir yetki kullanılamaz ve işlem yapılamaz. Bu madde idareye her türlü işlemi yapabilme konusunda genel yetki veren bir madde olarak değerlendirilemez. Mevzuatın öngördüğü tedbir ve kararlardan “gerekli” olanın, kamu görevlilerinden sadece mülki amirlerce takdir edileceğini düzenleyen kişi yönünden bir yetki maddesidir. Bu manada halin icaplarına göre mülki amirler, kolluk kanunları da denilen, İl İdaresi Kanunu, Polis Vazife ve Salahiyetleri Kanunu, Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu gibi bir dizi kanunda öngörülmüş işlemlerden gerekli olanı takdir edeceklerdir. Aksinin kabulü, sayılan kanunlarda öngörülen işlemlerin idare açısından ihdasi olmadığı, bu hükümler olmasa dahi mülki amirlerin 11/C ve 32/Ç maddelerine dayanarak aynı yönde işlemler yapabilecekleri anlamına gelir ki bu Anayasa madde 13'te yer alan, ancak kanunla yapılma şartına ve diğer sınırlamanın sınırlarına riayetsizlik demektir.

Sokağa çıkma yasağı açısından konu değerlendirildiğinde, sokağa çıkmanın yasaklanması sonucunu doğuracak bir idari işlem yapma yetkisinin olağan dönem kanunları ile mülki amirlere verilmediği tespit edilecektir. İdare hukukunda bunun adı, konu bakımından yetkisizliktir. Sokağa çıkma yasağı ilan etme gibi bir idari işlem, kanuni dayanak olmaksızın idarenin kendiliğinden tayin edebileceği masum bir tasarruf değildir. Kişileri evleri dahi olsa belirli bir yerde tutma mecburiyeti getirdiğinden; anayasada düzenlenmiş bulunan kişi hürriyeti ve güvenliğinin, çalışma hakkının, eğitim-öğretim hürriyetinin ve nihayet seyahat hürriyetinin kısıtlanması, belirli süreler için durdurulması anlamındadır. Bu özgürlüklerin özlerine dokunulmaksızın, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzenin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaksızın, ilgili maddelerde yer alan özel sınırlama nedenlerine bağlı olarak sınırlandırılabilecekleri de anayasa hükmüdür. Ancak her halükârda bunu yapacak olan mevzuat türü, kanundur. Bir başka deyişle yasama organının açık bir düzenlemesi olmaksızın, idari bir tasarrufla bu özgürlükler kısıtlanamaz, kullanımları durdurulamaz. Yasama fonksiyonunu gasp eden böylesine bir tasarruf da idari işlem olarak nitelendirilemez ve ancak varlığından değil yokluğundan söz edilebilir.

Hal böyle olduğundan, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununda açık düzenlemeye yer verilmiştir. 1402 sayılı Kanunun “görev ve yetki” başlıklı 3'üncü maddesinin birinci fıkrasında “Sıkıyönetim Komutanı; Sıkıyönetim bölgesinde genel güvenlik, asayiş ve kamu düzenini korumak ve sağlamakla görevlidir” hükmüne yer vermekle yetkili makamı belirledikten sonra bu görevlerini yerine getirirken yapabileceği işlemleri, alabileceği tedbirleri saymıştır. Bunlar arasında (l) bendinde düzenlenen “sokağa çıkmayı kayıtlamak ve yasaklamak” da bulunmaktadır. Keza 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununda benzer düzenleme ile madde 11/a'da “sokağa çıkmayı sınırlamak veya yasaklamak” tedbiri öngörülmüştür. Kanun olağanüstü hal yetkilerini kullanacak idari makamları da 14'üncü maddesinde düzenlemiştir. Anılan madde uyarınca temel hak ve özgürlükler üzerinde kısıtlayıcı tedbirleri alma yetkisi, olağanüstü hal ilan edilen yerlerin kapsamına göre valilere veya bölge valilerine tanınmıştır.

Olağanüstü yönetim usullerini ve yetkilerini düzenleyen 1402 ve 2935 sayılı Kanunlar yürürlükte ancak uygulamada olmayan kanunlardır. Uygulanma kabiliyetini, Anayasa madde 119 ve devamında yer alan hükümler uyarınca Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nun olağanüstü hal veya sıkıyönetim ilan etmesi ile kazanacaklardır. Bu karar Resmi Gazete’de yayımlanacak ve hemen Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin onayına sunulacaktır. İlgili düzenlemeler uyarınca olağanüstü yönetim usullerinden birini ilan etmek yetkisi yürütme organında olmakla beraber, devamına veya süresinin uzatılmasına karar verecek olan yasama organıdır.

Olağanüstü yönetim usulleri de başta Anayasa olmak üzere yasalarla düzenlenmiş hukuki rejimlerdir. Anayasanın “temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” başlıklı 15'inci maddesinin çizdiği genel sınırlar içinde, temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne suretle alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı ve olağanüstü yönetim usulleri, Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenecektir (AY md. 121/2). Aynı düzenleme uyarınca olağanüstü hal ilanını gerektiren sebebin "tabii afet ve ağır ekonomik bunalım veya şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması" olmasına bağlı olarak da yasayla tanınan yetkiler değişecektir. Bu nedenle 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu, tabii afet ve tehlikeli salgın hastalıklarda (md. 5 ila 9), ağır ekonomik bunalım hallerinde (md. 10) yükümlülükler ve alınacak tedbirler ile şiddet hareketlerinde alınacak tedbirleri (md. 11) ayrı maddelerde düzenlemiştir. Sokağa çıkmayı sınırlamak veya yasaklamak gibi temel hak ve özgürlüğü sınırlayan bir idari tedbir, ilk iki hale bağlı olarak ilan edilen olağanüstü hallerde değil, sadece şiddet olaylarının yaygınlaşması sonucu ilan edilen olağanüstü hallerde alınabilecek bir karar olarak düzenlenmiştir.

Hal böyle iken kamu gücünü kullananlar tarafından uygulaması yapılmaktadır. Bu nedenle sorun teorik bir hukuka uygunluk değerlendirmesinin ötesinde insanların yaşamlarını etkileyen bir gerçeğe dönüşmüştür. Yukarıda yapılan değerlendirmeler neticesinde, bu çalışmanın muradı olmamakla birlikte, şiddet olaylarının yaygınlaşması sebebiyle yetkili makamlar tarafından olağanüstü hal veya sıkıyönetim ilan edilmediği sürece, kolluk yetkilerinin genişlemesi ve olağanüstü yönetim yetkisi olan sokağa çıkma yasağı ilan edilmesi hukuka uygun değildir.

Ancak hukuka uygun olmayan bu karara riayet etmeyenler, ceza tehdidi ile karşı karşıyadır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “gözaltı” başlıklı 91'inci maddesine 2015 yılında [1] eklenen dördüncü fıkra (e) bendinde “10/6/1949 tarihli ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanununa dayanılarak ilan edilen sokağa çıkma yasağını ihlal etme” düzenlemesine yer verilmiştir. Öncelikle belirtilmesi gereken bu hükmün bir suç ihdas etmediği, ceza muhakemesine ilişkin olduğudur. Bu çerçevede hükmün anlamı, gözaltı kararının Cumhuriyet Savcısı tarafından alınması asıl iken, sokağa çıkma yasağının ihlali durumunda mülki amirlerce belirlenecek kolluk amirlerine kırk sekiz saate kadar gözaltına alma kararı verebilme yetkisinin tanınmasıdır. Bu şekilde gözaltına alınan kişi en geç kırk sekiz saat, toplu olarak işlenen suçlarda dört gün içinde hâkim önüne çıkarılacaktır.

Alıntı yapılan hükümde belirtilen 5442 sayılı İl İdare Kanununda ise daha önce de belirtildiği gibi sokağa çıkma yasağı özel olarak düzenlenmiş bir karar değildir. Müracaat edilmesi gereken hükümler 5442 sayılı Kanunun 11, 32 ve 66'ncı maddeleridir. Yukarıda da yer verilen madde 11/C ve 32/Ç hükümleri uyarınca, mülki amirler olan vali ve kaymakamların görev yaptıkları mülki sınırlar içinde en üst derecede sorumlu idari makamlar olarak, ödev ve görevlerinden olan kamu güvenliğinin sağlanması için gereken karar ve tedbirleri alacakları, alınan ve ilan olunan karar ve tedbirlere uymayanlar hakkında 66'ncı madde hükmünün uygulanacağı düzenlenmiştir.

Atıf yapılan 66'ncı madde hükmü ise şöyledir:

(Değişik: 23/1/2008-5728/125 md.) İl genel kurulu veya idare kurulları yahut en büyük mülkiye amirleri tarafından kanunların verdiği yetkiye istinaden ittihaz ve usulen tebliğ veya ilan olunan karar ve tedbirlerin tatbik ve icrasına muhalefet eden veya müşkülat gösterenler veya riayet etmeyenler, mahallî mülkî amir tarafından Kabahatler Kanununun 32'nci maddesi hükmü uyarınca cezalandırılır. (Ek cümle: 27/3/2015 - 6638/16 md.) Ancak, kamu düzenini ve güvenliğini veya kişilerin can ve mal emniyetini tehlikeye düşürecek toplumsal olayların baş göstermesi hâlinde vali tarafından kamu düzenini sağlamak amacıyla alınan ve usulüne göre ilan olunan karar ve tedbirlere aykırı davrananlar, üç aydan bir yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.

Alıntıdan da anlaşılacağı üzere birinci cümlede öngörülen yaptırım bir suça bağlı ceza değil idari yaptırımdır. 5326 sayılı Kabahatler Kanununun “emre aykırı davranış” başlıklı madde 32/1 uyarınca “Yetkili makamlar tarafından adlî işlemler nedeniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye yüz Türk Lirası idarî para cezası verilir. Bu cezaya emri veren makam tarafından karar verilir.”

Kaymakamlar tarafından alınan sokağa çıkma yasakları bakımından uygulanacak norm budur. Emrin hukuka uygunluğu tartışması bir yana bırakılacak dahi olsa, sokağa çıkma yasağını ihlal edenlere sadece kaymakam tarafından idari para cezası verilebilir. Bunun miktarı da enflasyona bağlı olarak arttırıldığından 2015 yılı için iki yüz sekiz Türk Lirasıdır. Bu idari para cezasına karşı da sulh ceza mahkemesine itiraz edilebilir. İdari para cezalarında ise gözaltından bahsedilemeyeceğine göre, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 91/ek 4-e maddesi uyarınca kolluk amirlerinin gözaltı işlemi yapma yetkisi bulunmamaktadır. Hürriyeti bağlayıcı ceza ve gözaltı işlemi ancak valiler tarafından ilan olunan sokağa çıkma yasağını ihlal edenler bakımından gündeme gelebilecektir.

Yukarıda yapılan tüm tartışmalar kanımca sokağa çıkma yasağının olağan dönemlerde kullanılabilecek bir yetki olmadığını göstermekte, bu yöndeki kararların hukuka uygun olmadığı sonucuna vardırmaktadır. Ancak bu görüşe ve sonuca karşı çıkacak, aksi yönde bir sonucun daha mümkün olduğunu ileri sürecek hukukçuların olması tabiidir.

Daha önce de belirtildiği gibi sokağa çıkma yasaklarının hukukiliği, hukukçuların kendi aralarında yürütecekleri teorik bir tartışma değildir. Türkiye gerçeğinde yaşanmakta olan bir pratiktir ve siyasi yönleri ağırlıklı olmakla beraber, hukuki belirlemeyi yargı yapacaktır.

Yargı ise hukuka uygunluk değil, hukuka aykırılık noktasından konuyu inceleyecektir. Bu bakımdan her ne kadar bu yazıda sokağa çıkma yasaklarının hukuka uygun olmadığı değerlendirmesine varılsa da, başlıktaki soruda yer alan hukuka aykırılığın yanıtını yargı verecektir. İdare hukuku sahası maalesef müphemdir. İdari yargı, hukukun öngörmediği bir idari tasarrufu, hukuka aykırı bulmayarak idare hukukunun sahasına dahil ediverir. Buna idare hukukunun içtihadi niteliği denir. Özellikle kolluk alanında -olması gerekenin aksine- kamu düzeninin sağlanması gibi yüksek bir amacın sağlanması uğruna; kanuni idare, temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceği yönündeki anayasal ilkeler bir anda aşılıverir. İdarenin bizzat hayatın içinde oluşu, yargının somut bir uyuşmazlığı siyasal, sosyal, ekonomik ve hukuki etkilerini de değerlendirerek çözme mükellefiyetinde olması, onları biz üniversiteli hukukçulardan farklı sonuçlara belki de işin mahiyeti icabı ulaştırmaktadır.

Ancak ve de ancak, bu konuda nihai hukuki belirlemeyi yapacak yargısal makamların tam bağımsızlığı elzemdir. Yargının bağımsızlığı konusunda söylenecek her şey, idari yargı açısından ziyadesiyle geçerlidir. Zira idari yargı, yürütme ve idarenin eylem ve işlemlerinin hukukiliğini değerlendirmekle görevli olduğundan, bunlardan gelebilecek olası müdahalelerden özellikle ırak kılınmak durumundadır.

İdari yargı içinde de, mülki amirlerce ilan edilen sokağa çıkma yasaklarının hukuka aykırılığı konusunda farklı sonuçlara varabilecek yargıçların olması muhtemeldir. Önemli olan bu davanın idarenin lehine karar verecek bir mahkemeye düşmesinin tasarlanmaması veya yargıcın vereceği kararın yönüne göre tayin ve terfisinin yapılmayacağına olan inancın kamuoyunda ve yargıçlarda sağlanmasıdır. Kararın içeriğinin hukuki sağlamlığı dahi bu temel üzerinde inşa edilebilecek ve tartışılacak bir husustur. Yargıya güvenin yitiminden kısa vadede idare ve yürütme kazansa da, uzun vadede kaybedeni tüm unsurları ile bizler oluruz. Hukuka uygunluğun sağlanmadığı ve aykırılıkların giderilmediği bir sistemde, hukuka aykırılıklarının sorgulanmaması için iktidarın otoriterleşmesi beklenendir.