Bazı eşcinsellerin neden evlenmek istediklerini ve bunun için siyasi/hukuki mücadele verdiklerini hiçbir zaman anlayamadım. Kendisiyle aynı cinsiyette biriyle ilişki kuran bir eşcinselin zaten mevcut düzenin çekirdeğini oluşturan ve üremeye dayalı, dolayısıyla farklı cinsiyetteki kişilerin akdini gerektiren ve ziyadesiyle arkaik bir müesseseye -tam da onu kalbinden vurmuşken- neden dahil olmak istediği gerçekten merak uyandırıcıydı benim açımdan. Aile olgusunun insanlığın başına ördüğü çorapları unutarak evlenmeyi talep etmenin onun değirmenine su taşımaktan başka ne anlamı olabilirdi? Bir yandan cinsel özgürlüğü savunup, diğer yandan o özgürlüğün “ö”sünü barındırmayan bir müesseseyi güçlendirmek ya da yeniden üretmekte özgürlük talepkârlarının çıkarı neydi? 

Eşitlik

Ann Scales Hukuki Feminizm: Aktivizm, Savunma ve Hukuk Kuramı'nda (çev. Ceren Akçabay, Dost, Kasım, 2019) bu ve benzeri sorulara bir yanıt veriyor. Esasında verdiği yanıtın istisnai bir yanı yok, sadece var olan bir tartışmanın neresinde durduğunu gösteriyor ki o tartışma belki de her gün yüz yüze geldiğimiz ve bir türlü içinden çıkamadığımız soruna birebir uyuyor. Belirli kazanımlar elde etmek ya da var olan kazanımları korumak için politik düşmanlarımızla geçici ittifaklar kurarak -Scales'in deyimiyle- “aynı yatağa girmeli miyiz?” ya da taviz vermeden kendi doğrularımızı sonuna kadar savunarak bildiğimiz yoldan yürümeli miyiz? Scales birinci yolu tercih ediyor. Onun için hukuki feminizmin başat şartlarından biri olarak tarafsızlıktan sakınmak, örneğin evlenmek isteyen eşcinseller arasında kalındığında tarafsız kalmak yerine, eşcinsellerin yanında olmak, bunu yaparken de evlilik yanlısı muhafazakârlarla aynı yatağa girmekte bir sakınca görmemek gerekiyor. Yazara göre hukukun üstünlüğünün en temel şartı olan “eşitlik” ilkesi gereğince kimin onurunun daha fazla tehdit altında olduğuna, kimin susturulduğuna ya da tekrar susturulma tehlikesiyle karşı karşıya olduğuna dikkat kesilmek gerektiğine göre, eşcinsellerin başkalarıyla eşitliğinin sağlanması için onların taleplerinin kayıtsız şartsız desteklenmesi şarttır. Tıpkı erkek şiddetine maruz kalan muhafazakâr kadınların yanında olmanın sorun olmaması gerektiği gibi.

Scales'in hukukun üstünlüğüne bakışı, cinsiyete ya da feminizme bakışı gibi özcü ve durağan olmayan bir olgu. Yazar bir avukat ve akademisyen olarak ne hukuku kutsuyor ne de onun tartışılmaz üstünlüğünü kabul ediyor. Kitap boyunca ilgili bölümlerde, “sonuç odaklı” yaklaşımının bir yansıması olarak “hukukun üstünlüğü” kavramını eşitliğin sağlanması için, ona bir kutsallık atfetmeden, bir araç olarak kullanmayı öneriyor. Yazar Judith Butler'ın Cinsiyet Belası'na (çev. Başak Ertür, Metin, 2008) sık sık atıf yaparken ve onun queer teorisine esaslı bir itirazı da yokken, yine sonuç odaklı yaklaşımına uygun olarak başka bir itirazda bulunuyor: Bir cinsel taciz davasında esasında tacizi kanıtlamaya ve verilen mahkûmiyet hükmüyle birlikte kadınlar açısından emsal oluşturmaya katkıda bulunmak ve patriyarka karşısında kazanım elde etmek daha faydalı iken, cinsiyetin yüzer gezer zeminini ya da tanımlanamazlığını ileri sürmenin bir anlamı var mıdır?

Eşcinsel evliliklere baktığımızda da Scales'in esasında kendine göre hukukun üstünlüğünün tek dayanağı olan “eşitlik”in peşinde koştuğu, -tıpkı olması gerektiği gibi- özgürlüğün ve demokrasinin eşitlik ilkesinden geçtiğini kabul ettiği ortada. Aile müessesesini ne kadar beslerse beslesin -ki, eşcinsel evliliklerin henüz mevcut aile yapısına kafa tutacak derecede bir kudretinin olmadığı da ortadaysa- evlenme hakkının herkese tanınması, dolayısıyla herkesin bu konuda eşit olması özgürlüğe ve demokrasiye giden “sonuç odaklı” siyasete katkı sağlayacaktır. Aynı şekilde, “müşteri memnuniyeti” için bir kulüpte makyaj yapma zorunluluğu getirildiğinde, bunu yapmak istemeyen bir kadın işçinin işyerine açtığı davada kadın lehine verilen hüküm, erkekler kadar kadınların da makyaj yapmama hakkına sahip olmalarını, yani eşitlik açısından kadınların yol almasını sağlayacaktır Scales'e göre.

Scales hukuksal yorumun, muhtemel başka bir tarzı hakkında da öneride bulunur. Elbette sonuç odaklı olması bir yargılamaya dair bütün standartlardan vazgeçmesi anlamına gelmez. Bununla birlikte standartlar amaçtan yoksun araçlar değildir. Davacının dava şartlarına dair hiçbir standarda uymadığı halde haklı bulunması ile uygulanan standart tamamen yanlış olduğu halde bu standarda dayanılarak davacının haksız bulunması arasında, özellikle eşitlik ilkesi gereğince, bir fark olmamalıdır. Esasında hukuken bir dava ya belli bir standarda uygundur ya da standart gerekçe ile değiştirilir. Davacının iddiası ile standardın uyuşması halinde bir sorun yoktur ama bir uyuşmazlık halinde hukuki yorum, davacının standarda uygun olmayan olgularının “bu argümanları çok beğendim” zihniyetiyle kabul edilmesi yönünde değil, o standardın bu davada etkili olmayacağı yönünde yapılmalıdır. Bu da konunun esasını sözde bir tarafsızlıktan değil, toplumsal çerçeve içinde ele alan bir yaklaşım olur. Zaten hukuk da toplumun, onun mevcut haliyle bir sonuç alamadığı durumlarda onu yeniden oluşturması ya da tekrar yorumlaması gereken bir disiplindir Scales için. Baskı çeşitleri çok çeşitlidir ve işyerine gelirken makyaj yapmak istemeyen bir kadın, işyeri kurallarına uymamakla suçlanamaz. Bu durumda işyeri kurallarına uymakla yükümlü ama o kurala uymayan bir işçi için, kurala uyma standardı bertaraf edilebilir.

Nedensellik

Scales “hukuki feminizm”i kendinden menkul bir mevzu olarak ele almıyor, ki çok da doğru yapıyor. Kitabın uzunca bir bölümü hukuka, hukuksal yoruma ve kavramlara dair. Türkiye hukukçuları olarak hukuki bir uyuşmazlığı masaya yatırıp onun muhtemel yorumlarını tartışma lüksünden uzun zamandır mahrum olsak da ve mahkemelerden neredeyse tek beklentimiz hiç olmazsa “makul” bir karar olsa da Scales hukuki yorumun tartışıldığı bir ülkede, ABD'de yaşamış ve hukuki feminizm konusunda ülke hukukunun kendisine sağladığı yorum olanaklarını kullanma şansına, bizim aksimize, sahip olmuş.

Kitabın bir bölümünde yazar, yargıçların bazı hukuki olguları yorumlarken kullandıkları hukuki ölçütlerden birini, nedensellik bağını[1] tartışmaya açıyor. Örneğin kadınlarda bulantı ilacının düşüğe yol açması, silikon göğüslerin ya da cilt beyazlatıcı ürünlerin sağlık sorunlarına neden olması konularında nedensellik bağının nasıl anlaşılması gerektiğine dair tam bir hukuk dersi veriyor.

Öncelikle, hukuki bir bakış açısına göre, bir kadının göğüs silikonu yaptırması, hamile kalması ya da cildini beyazlatması tamamen kendi özgür iradesine dair olup bu tercihi yapan kadınlar riski de göze almak zorundadırlar. Bu noktada toplumun/erkeklerin belli ölçüdeki göğüsleri diğerlerine tercih etmelerinin ve kadınları, tercih ettikleri bu standarda uymak zorunda bırakmalarının hiçbir önemi yoktur; beyaz olmayan kadınların ikinci sınıf görülmelerinde de Batı siyasetinin ve patriyarkanın günahı ötesinde, beyaz tene sahip olma arzusu kadınların tamamen kendi özgür iradeleri ile ilgilidir. Mahkemelerin özgür irade ve zorunluluk ikileminde dümeni özgür irade yönüne kırmaları ve kadınlarda meydana gelen fiziksel, duygusal ya da maddi zararların yükümlülüğünü kadınlara yüklemeye teşne olmaları bir yana, nedensellik konusunda ciddi bir tartışma yapılması gerektiği açıktır Scales'e göre.

Yargıçların sağlığa dair zararlarla ilgili davalarda bilimsel kanıt aradıkları ya da davaları “bilimsel metot”a uygun şekilde çözmeye çalıştıkları doğrudur. Ama bir bulantı ilacının yol açtığı sağlık sorunlarına dair nedensellik bağını kurma açısından epidemiyoloji[2] çok zor bir yöntemdir Scales'e göre. Çünkü hiçbir davacının ne epidemiyoloji hakkında bilgisi ne de böyle bir ihtimal olsa bile bunu mahkemenin önüne sunabilecek maddi gücü vardır. Bu noktada da bulantı ilacı ile düşük arasında -eğer epidemiyolojik kanıtlar gerekiyorsa- nedensellik bağının hiçbir zaman kurulamayacağı açıktır. Dolayısıyla böyle bir davada mahkeme ilaç şirketlerini davacıların hiçbir zaman ulaşamayacakları “bilimsel metot” yüzünden korumakla itham edilebilir. Elbette Scales'in önerisi her davayı davacı lehine yorumlayıp nedensellik bağının göz ardı edilmesi değildir. Ama bilimsel gerçekler söz konusu olduğunda “bilimsel metot” yoluyla kimi çevrelerin çıkarlarının başka çıkarlara üstün tutulması tehlikesi de göz önünde bulundurulmalıdır.

“Kaygan zemin”[3] kavramı da söz konusu nedensellik tartışmasında önemli yer tutar. Pragmatist hukuk anlayışı gereği, verilen her kararın başka davalara emsal teşkil edeceği, bu yolla da benzer davalarda süresi belirsiz içtihatlar oluşacağı fikrine dayanan kaygan zemin, Scales'e göre mahkemelerin bu kadar korkacakları bir olgu olmasa gerektir. Bir davada davacı lehine silikon göğüs operasyonu nedeniyle bir ilaç şirketi aleyhine karar verilmesi, aynı nedenle başka davacılar lehine hüküm verilmesini gerektirmemelidir. Burada önemli olan, neden mutlaka epidemiyolojik kanıtların gerektiği, bu bilimsel metodun neden başka kanıtların önüne geçtiği ve onlardan daha önemli olduğu, buna kimin karar verdiği ve nedensellik bağını kurmak için başka kanıtların da değerlendirilmesi gereğidir.

Uzmanlık

Hukuktaki uzmanlık olgusu ve mahkemelerin -özellikle ülkemizde- neredeyse Tanrı yazıtları gibi gözü kapalı kabul ettikleri uzman raporları, esasında söz konusu uzmanlığın neye göre hükme esas alındığını da tartışmaya açar. Scales açıkça bu soruyu sorar. Evlilik Hikayesi[4] filminde, boşanma aşamasında olan bir çifti gözlemlemekle görevli sosyal hizmet uzmanının baba ve oğulla akşam yemeği yediği sırada sergilediği tavır, esasında o görevlinin evliliğe, aileye ya da ebeveyn çocuk bağına nasıl baktığına ilişkindir. Erkek, görevli kadını uğurladığı sırada çantasını nezaketen omuzuna asmaya çalışırken kadının erkeğin herhangi bir dokunuşunu engellemek için neredeyse düşecek kadar eğilmesi, uzman görüşünün ne kadar objektif olabileceğinin de bir göstergesidir. Görevli belli ki koyu bir Hıristiyandır ve babanın çocuğuyla birlikte yaşam kurabilecek olmasını hiçbir zaman anlayamayacaktır. Ve elbette işin kötüsü, mahkeme boşanma kararını verirken bu “uzman” kişinin görüşünü esas alacaktır. Erkeğin sorduğu “Evli çiftleri de böyle kontrol ediyor musunuz?” sorusuna görevli kadın o kadar boş gözlerle bakar ki, boşanmadan duyduğu dehşet yüzünden okunur.

                                                                            ***

 Ann Scales'i erken denilebilecek bir yaşta kaybetmişiz. Kitapta ilerideki projelerine dair birkaç anekdot olmasına rağmen belli ki bunları gerçekleştirecek fırsatı olmadı. Belki de erken göçeceğini tahmin etmiş olmalı ki, yukarıda sadece birkaç tartışmasından söz edebildiğim kitap esasında çok kapsamlı. Post-yapısalcılıktan post-modernizme, cinsiyet kimliğinden queer teoriye, H. L. A Hart'tan Ronald Dworkin’e, feminizm tarihinden liberalizme, David Hume'dan Michael Hardt'a kadar uzanan çok geniş bir yelpazede hem hukuku, hem hukukun üstünlüğünü, hem hukuksal yorumu hem de hukuki feminizmi tartışmaya açıyor. Feminist bir avukat ve akademisyenden, başka bir ifadeyle birinci elden böyle bir eser okumak beni ziyadesiyle mutlu etti.