Haklı ile haksızın ayırt edildiği mekanizma olması gereken yargılama, haksızlığın yaratılmasına neden olabilir mi? Yargı, nasıl olur da kimi zaman kendi doğruluk, adalet ölçütünü terk eder ve uyması gereken bu tek ölçüt dışında bir takım “ihtiyaçlar”a yanıt verir? Yargı kararları, adaletin kendisi dışında başka ellerle sağlanmasının dayanağı olabilir mi? Yargı, hangi durumlarda, adaleti temsil eden bir mekanizma olmaktan çıkıp, gücün ve zorbalığın aracı haline getirilir?

Hrant Dink cinayetinin sordurduğu bu sorulara nerede yanıt arayacağız? Eğer bu ülkenin yargı tarihine ve hatta geleneğine bakarsak, “ülkeyi kocaman bir duruşma salonuna çeviren” ve “adaleti yığınları sindirme aracına”[1] dönüştüren yargılamaları hatırlarız. Yargının bir tahakküm ve ideolojisinin aracı kılındığı bu “olağanüstü” zamanlarda, hukukun da bu baskı, zor ve tahakkümü yasallaştıran bir düzen formuna indirgendiğini de biliyoruz. Politikanın krizinin neredeyse sürekli olduğu ve politik krizin bir “yönetim paradigması” haline geldiği olağanüstü hal durumunun[2] her zaman hazır tutulduğu bu ülkede yargının bu olağanüstü hali görme, tanıma ve buna göre davranma alışkanlığını tümüyle kaybetmesi de beklenemez. Hukuk sisteminin bir düzen formundan çıkıp, toplumsal yaşam kipinin ifadesi yapılmaya çalışıldığı koşullarda bile, bu olağanüstülük konusunda uyanık kalmayı buyuran yasalara yer açılması, yargının kimi zaman düzene dahil olan ve olmayanı ayırdığı bir araç-organ olarak tezahür etmesi kaçınılmaz görünüyor. Bu ayırmanın bazen “işaretleme” olarak iş gördüğü, ölüm tehditlerinden ve Hrant Dink’in öldürülmesinden açık. Bu ülkede yurttaşlardan hangi kısmının yurttaşların geri kalanının düşmanı olduğunun tespit edilmesini talep eden bir yasa/yasalar ve bu yasanın talebini “düşünmeksizin” yerine getiren bir yargı; düşman tespit edildiğinde, infazı yerine getirmeye hazır bir milisler yığını var. Yasaların ve yargı mekanizmasının bir zulüm ve yok etme edimine referans yapılabildiği bir ülkede, hukukun üstünlüğü ve yargının bağımsızlığı ilkelerinin anlamını bu açıdan bir kez daha ve çok derinden sorgulamak gerekir.

Cumhuriyetin “vatan”ı ilan edildiğinden beri, bu vatanın hainlerini tespit etmek ve tespit edilenlere darağacı kurmakla yetkilendirilmiş mahkemeler de varoldu. İstiklal Mahkemeleriyle başlayan, ardından gelen darbe mahkemeleriyle süren bu “hain avı”nın topluma öğrettiği, hainler için darağacının her zaman hazır tutulması gerektiği oldu. Bunun geldiği nokta, toplumun bir kısmının “resmî” yargıya ihtiyaç duymaksızın kendi mahkemesini kurma, haini tespit etme ve darağacını sokağa kurma hakkını kendisinde görmesidir; hainlik hele bir de “resmî” olarak tespit edilmişse, milis refleksi “yasal” bir dayanağa da sahip olmuş olur. Bir yerlerde hazırlanan vatan hainleri listesinde yer alanların çoğunun bir takım hain avcısı yasalar nedeniyle mahkeme kapısına düşmüş olanları içerdiğini biliyoruz.

Bu türden bir yargı-infaz denkleminin sıradanlaşmaya başladığının bir göstergesi sık sık tanık olduğumuz “linç” faaliyetleriyse, bir diğeri de bu linçleri yargılamayan/yargılayamayan güvenlik ve yargı mekanizmalarıdır. Bu durum, sokağın belirleyiciliğine bırakılmış bir düzen dışılık halinde değil, tersine bizzat yargı ve sokak, hukuk ve “halk hissiyatı” arasındaki tutum ve işleyiş ortaklığıyla iş gören bir düzen içinde olduğumuza işaret eder. Sorun, hukukun böylesine tek işlevli hale indirgenmesinde, keyfice uygulanıp aynı keyfilikle devre dışı bırakılabilmesinde. Bu durum, bir hukuk devleti içinde yer alıp almadığımızdan öte, aslında toplumsallık biçimimizin modern bir biçim olup olmadığını sorgulamamızı gerektirir. Çünkü yaşanan durum, neredeyse devletin rejiminin ne olduğu sorusundan çok önce nasıl bir toplumsallığımız olduğu sorusunu acil kılıyor gibi.

Modernleşme hukuk açısından okunduğunda, bir egemen ya da egemenler grubunun iradesine bağlı bir uyruklar topluluğundan, bir ortak iyiye referansla birbirleriyle akılsal ve iradi olarak bağlanmış yurttaşlar toplumuna geçiş olarak tanımlanabilir. Bu müşterek bağın ifadesi olan hukuka göre, artık adalet bir egemen ya da egemenler grubunun adil olup olmadığına bırakılacak bir keyfiyet ilkesi değil, hukukun düzenleyiciliği ve belirleyiciliği altında tesis edilen toplumsal yaşamın içkin ögesidir. Bu tür bir modern toplumsallık tasarımının temel referansı, toplum olmanın ön koşulunun bu biradalığın içinde yer alanların müşterek bir adalet duygusuna sahip olması gerektiği kurgusudur. Bu ortak adalet duygusu, aslında yurttaşlar arasındaki denklik, karşılıklılık ve sorumlulukta açığa vurulması gereken bir toplumsal tutumun adıdır. O halde modern toplumsallık dediğimiz şey, yurttaşlar arasındaki akılsal ve iradi dolayım, hukuk aracılığıyla birleştirilen/bütünleştirilen bir ilişki formudur. Bu ilişkinin tesisi, ortak bir bağ kurma edimi, toplumu kuran politik edim, bu nedenle, yalnızca hukuksal bir “akit” değil, insanları biraraya getiren bir “modus vivendi” yani bir müşterek yaşam kipi ortaya koymaktır.[3] Müşterekliğin bir aynılaşma olamayacağı, bu tür bir ortak yaşamı kurma iradesine sahip olmanın, insanı özgürlükle tanımlamakla mümkün olduğu hatırlanırsa açık olur.[4] Başka deyişle, modern hukukun öznesi, özgürlüğünün nesnelleşmesi olarak toplumu kuracak politik edimi ortaya koyan ve bu kurmanın özgür ögesi olarak kalacak olan insansal varoluş halidir. Bu özgürlüğün dokunulamazlığı, modern hukukun özgürlük ve düzen geriliminde kendisini bir haklar ve adalet dizgesi olarak tesis etmesinin nedenidir; bu hukukta yasanın en önemli işlevlerinden biri, belki de birincisi hakkın ve haklar arasındaki mesafe ve bağıntının ifadesidir.

Bu modern hukuk tasarımının birlikte yaşamın ortak değeri olarak içinde barındırdığı adalet ilkesini görünür kıldığı yer, yargıdır. Yargı, adaletin tesis edildiği yer olarak, haklı ve haksızın toplumun müştereklik bağına referansla ayırt edildiği yer, yargılama haklı ve haksızın ne olduğuna karar verme mekanizmasıdır. Bu nedenle modern tasarımda yargının dokunulamaz bir bağımsızlığı ön koşul olarak sunulmuş ve ancak bu bağımsız “düşünme” faaliyetinin iyi ve kötü, haklı ve haksız arasında bir ayrım yapabileceği vaaz edilmiştir. Yargının uyması gereken tek ölçüt, adalet duygusu ve bilincidir ve bu zaten yargılamaya içkindir; bunun dışında yargıya dışsal bir belirlenim olarak sunulacak her ölçütün bağımsız düşünme ve değerlendirme edimi olarak yargılama yetisini ortadan kaldıracağı için, yargının bağımsızlığını zedeleme aslında yargılama yetisinin yok edilmesi anlamına gelecektir.

Nasıl birarada yaşanılacağına dair ortak bir duygu, adalet duygusu olmaksızın müşterek bir yaşam formu kurulamayacağını ilan eden bu modern tasarımın bir kurgu olduğu, en azından bu kurguyu yanlışlayan yine modern zamanların yıkıcılığından belli görünüyor. Ancak bu kurgunun, insan olmanın en temel niteliklerine referansla ortaya konulduğu; değer üreten, diğeriyle ilişkisini bu değerden hareketle kuran bir varlığı merkeze aldığı da açık. Örneğin, yaşamın yalnızca bir canlılık içgüdüsü olmadığı, yaşamın kendisinin en yüksek değer olarak tanımlandığı bir insansal varoluştur referans edilen.

Bir modern toplumsallık formunun hukuk bakımından niteliğinin ne olduğu hakkında ortaya konulan bu ifadeler, toplumun üyelerinin ortak bir yaşam kipi tesis etmek üzere müşterek bir edim ortaya koyduğu şeklindeki bir toplumsallık tahayyülünün ürünüdür. Ancak modern toplumsallık formunun aynı zamanda modern devlet formu olduğunu ve bu devletin çoğu yerde bir güç devleti olduğunun farkındalığıyla modernlik serüveninin hukuk devleti ve güç devleti arasındaki gerilim ve çatışma serüveni olduğunu da ifade etmek gerekir. Bu çatışma, otoriteryanizm ve hatta totalitarizmle demokrasi arasındaki farkta kendisini açığa vurur. Modern zamanların çoğunda düzen ilkesinin özgürlük ilkesinin önüne geçtiğini, bu nedenle de devletin toplumsalın önüne ve hatta üstüne yerleştirildiği, devletin toplumsal birliğin kendisi olmaktan çıkıp birliğin kendisine dayandığı önsel ve hatta aşkın bir yapı olduğu aşikar. Çünkü üyelerinin akıl ve iradelerinin ortaklaşması olarak tanımlandığı bir toplum tasavvurunda, bu ortaklaşmanın bir birlik olarak sunulması ve bu birliğin de parçalanamaz, ayrıştırılamaz, bölünemez bir birlik, tözsel bir nitelik kazanmaya başlaması, devletin, toplumsal öznelerin akıl ve irade birleşmesini taşıyan bir birlik olarak sunulmasıyla, hukukun taşıması gereken genellik ilkesi, bu genelliği tözsel bir birlik idesi şeklinde taşıdığı düşünülen devlet tarafından bildirilmesi gereken bir ilke haline dönüşmüştür. Bu sürecin toplumsal özneler ve bu öznelerin birleşik iradesi anlamına gelen devlet arasında kurulan özdeşlik ilişkisinden kaynaklandığı ve bu özdeşliğin, tümelliğin, devletin, tikeller/yurttaşlar karşısında önceliğe sahip hale getirdiğini biliyoruz. Böylece, düzen ilkesinin özgürlük ilkesi önünde kazandığı bu belirleyici güç, modern toplumda toplumun birlik ve düzeninin, yurttaş özgürlüğüne yeğlenmesiyle, modern hukukun kurucu ilkesi olan özgürlüğün nesnelleştirilmesi ilkesinin tersine çevrilmesi, hukukun düzeni sağlamak, egemenliği sürdürmek için araçsal bir yapı haline gelmesiyle sonuçlanmıştır.

Hukukun bir tahakkümün aracı yapılıp yapılmadığını tüm açıklığıyla kavrayabileceğimiz yer yargıdır; çünkü bu durumda yargı, adaletin tesis edildiği yer değil, tahakküm, baskı ve kontrolün kendisi aracılığıyla sağlandığı bir devlet organı haline gelir. Yargının bir araç-organ yapılması (ki, totalitarizmin karakteridir), gerçekte bağımsız bir düşünme ve değerlendirme kapasitesi olarak yargılama kapasitesinin iğdiş edilmesidir. Yargılama, kendi akıl ve vicdanına dayalı bir değerlendirme olmaktan çıkıp, kendisine dışsal bir buyruk ya da ölçütün uygulanması haline geldiğinde, yargıç olmanın olmazsa olmaz karakteri olan tarafsız düşünme ve bağımsız değerlendirme kabiliyeti ortadan kalkmıştır. Artık haklı ile haksızın, iyi ve kötünün ayırt edilmesini sağlayacak bir adalet duygusu/bilinciyle değil, doğru ve yanlışın ne olduğunu buyuran bir düzen ilkesiyle karar verecek olan yargı, adaletin değil, zorun temsil edildiği yer haline gelir.

Güç devleti, kendi gücünün tesisi için toplumun tüm örgütleyici ve düzenleyici yapılarını araçsallaştırdığından, aslında bir tahakküm rejimidir ve bu rejim ihtiyaç duyduğu düzenleme, denetleme ve kontrol mekanizması olarak kendi hukukunu yazar ve eylemlerini yasallaştırır. Yasa, her zaman bir iradenin buyruğudur; gücün egemenliği, iradenin tekeli anlamına geldiğinden, güç devleti yasa yapma iradesini de kendi tekelinde tutacak ve gerçekte toplum iradesizleşecektir. Bir güç devleti, toplumun iradesizleştirilmesi için gereken müdahale araçlarına, bir yandan zor aygıtına diğer yandan da milliyetçi bir ideolojiye sahiptir. Böylece bu devletin hukuku, toplumsuz, dolayısıyla kamusuz bir devlet iradesinin ürünüdür. Bu iradenin çıplak güç olarak görünür olduğu müdahalelerin, darbelerin hukuku da bu nedenle mutlak düzeni tesis etmeye yönelik bir mutlak gücü meşrulaştırma hukukudur. Güçler ayrımı ilkesinin açık iptalinin sergilendiği bu müdahaleler gerçekte hukuku bir tahakküm politikasının aracı yapmıştır.

Hukukun araçsallaştırılması, bu devleti hukukun belirlenimi altındaki bir toplumsal bütünlük olarak değil, hukuku, dolayısıyla toplumsal iradenin taşıyıcısı olması gereken tüm organları kendi ihtiyaçlarına göre belirleyen ve denetleyen bir güç devleti yapar. Hukukun araçsallaştırılmasının ardındaki devlet zihniyeti, toplumsal birliği, devlet sayesinde ve devlet için varedilen bir birlik olarak tasavvur eden bir zihniyettir. Devletin toplumsalı vareden ve sürdüren güç olarak tanımlandığı bu zihniyet, kendi bekasına referansla düzeni korumaya yöneldiğinde, bu beka karşısında toplumsal yaşamın tüm alanları araçsallaşır. Bu devlet zihniyeti, yakından bildiğimiz, içinde yaşadığımız bir zihniyet, Türkiye devletinin zihniyetidir. Bu zihniyet gereği, zaten devletin iradesinin ürünü olan bir hukuk sözkonusu olduğunda bile yasallık, devletin uymak zorunda olduğu bir ilke değildir. Çünkü Mithat Sancar’ın ifade ettiği gibi, “Türkiye’de “devletin bekası” kavramı ya da “korkusu” devlet faaliyetlerinin nihai meşruluk referansı durumundadır, yasallık ancak buna tâbi bir geçerliliğe sahiptir.”[5] Türkiye’de hukukun devlet dışındaki devleti bağlayan kimi başka iradelere uyma adına yeniden düzenlendiği, yasalar düzeninin bir bölümünün yeniden yapılandırıldığı aktüel zamanlarda bile, devletin esasının belirleyici olduğunu, hem yargının çoğu kez devletin “ihtiyaçları”na göre davranma alışkanlığına sahip olduğunu gözlemekten hem de yargıya yapılan açık ya da gizli müdahalelerden biliyoruz. Bu, “‘düzen’ karşısında “hukuk”un, “nihai meşruluk” referansı karşısında “yasallığın” arka plana düşmesidir.”[6]

Devlet ve onun iyisi, ihtiyacı karşısında tüm toplumsal varoluş alanlarının araçsallaştırılmasının, bir toplumsal “birlik” içinde sürdürülebilmesinin koşulu, devlete referansla oluşturulan bir “biz”in varlığı ve gerçekte yurttaşlar biraradalığı olması gereken toplumun, bu “biz”in içindeki ayrımsız bir bütün olarak yaratılabilmesidir. Devletin “biz”i, toplumu tek bir değerin, devletin iyisinin taşıyıcısı yapan bir “biz”dir ve aslında farklılığın düşman ilan edileceği şiddette bir aynılığın biçimlendirilmesidir. Artık yurttaşlardan değil, uyruklardan bahsetmemiz gereken bu durumda, uyruğa yurttaşlık sanısını bu “biz”in taşıyıcılığı verecektir. Bu, yurttaşlık iradesini, özgürlüğü, devlet iradesinin aracı olmak için terk etmiş topluluğun birbirleriyle ilişkisine dayanaklık edecek değer, artık en temel insansal değerlerden birisi değil, devletin değeri olur. Toplumun üyeleri arasındaki ilişkinin minimum bir ahlak zemininde bile olmasını, toplumun birbiriyle en azından bir vicdan bağı kurmasını engelleyen bu güç yayılımı, gücü efendi kılar.

Güç ve onun içkinleştirilme ideolojisinin toplumsal yaşamdaki bu belirleyiciliği, ülkede yargı mekanizmasının da bir belirlenim altında tutulmasına yol açmıştır. Daha önce de ifade etmeye çalıştığımız gibi, bu türden bir belirlenim yargılamayı özgür ve dolayısıyla adil düşünme yetisi olmaktan çıkarır, tam tersine bir düşünmeme, belirlenimi yerine getirme edimi haline sokar. Ahmet İnsel, bu belirlenim halini anlatmıştı.

“Bugün Türkiye’de yargı, bazı alanlarda, hukuku değil, gücü temsil etmektedir. Rejim totaliter olmadığı için, yargı da bir bütün halinde tek bir gücü temsil etmemektedir. Farklı güç odaklarının etkisinde, parçalı bölüklü bir yapı arz etmektedir. Aynı konuda bir savcı dava açarken, komşusu diğer bir savcı dava açmaya gerek duymamakta; avukatlar kendi görüşlerine yakın mahkemelere işlerinin düşmesi için binbir cambazlık yapmakta; devlet ve hükümet güçleri mahkemelere ve savcılara talimat üzerine talimat yağdırmaktadır. CHP milletvekili Yılmaz Ateş’in aktardığına göre, bir başsavcı gizli soruşturma ilkelerini basın toplantısı yaparak fütursuzca çiğnemesinin gerekçesi olarak, ‘basın toplantısı yapmam istendi, okuduğum açıklamayı, önüme konduğu anda gördüm’ diyebilmektedir. Bu hukuk devletinin mi, güç devletinin mi varlığına işaret eder?”[7]

Yargının bir mekanizma olarak taşıdığı bu görünüm, toplumun yargılama yetisinde de karşılığını bulmuş, bu toplumun üyeleri diğeriyle ilişkisini kendi özgür akıl ve vicdanına dayalı bir değerlendirme edimi aracılığıyla değil, kendisini biçimlendiren zihniyetin belirleyiciliğiyle kuruyor görünüyor. İnsan hem düşünme yetisiyle hem de vicdanla yargılar; vicdan ve düşünme yetisi diğerleriyle bir ortak dünyaya katılmayı sağlar. Diğerine saygı duyma, öz-saygıdan gelir. Ama eğer bir toplum iradesizleşmiş ve kendi değer tanımını, devletten gelen bir biz tanımının içinde bulacak denli otonom değerlendirme yeteneğini kaybetmişse, hem vicdanlar hem de düşünme susmuştur. Adalet, özgür bir yargılama kapasitesinin varlığına bağlıdır ve bu, düşünmenin belirlenmemişliği demektir. Yargının gücün belirlenimi altında olduğu, vicdanların güce teslim olduğu bir toplumsallığı niteleyen şey, düşünme kapasitesinin yokluğu olabilir. Aklın ve vicdanın belirlenmesi ve hatta kontrol edilmesi, ancak aynı iyi tarafından biçimlendirilen ve bu iyiyle kendi değerini tanımlayan bir aynılaşma içinde mümkündür. Aynı olanlar arasında bir yargılama, değerlendirme faaliyeti gereksizdir, çünkü aynılık birbirini anlama, dinleme ihtiyacını ortadan kaldırır. Yargı artık olsa olsa, bir aynılığın ve bu aynılığı taşımayanın ayrılması işlemidir ki bu durumda sözkonusu olan farklılığın ortadan kaldırılmasına yönelik bir “refleks”tir. Linçlerin anlamı buradadır; linçleri mümkün kılan, onlara izin veren zihniyetin içkinleşmesidir.

Yargılama, otonom değerlendirme olmalıysa eğer ve modern devlet bu nedenle hukukun üstünlüğüne yargının bağımsızlığı ilkesini eklediyse, yargının temsil ve tesis etmesi gereken şey adalettir; haklıyı haksızdan ayırma, hakkı teslim etme, haksızlığı gidermedir. Ancak yargı, gücü ya da “millet hissiyatı”nı temsil etmeye başlarsa, millet hissiyatı da vicdanların değil, milliyetçi-devletçi bir ideolojinin hissiyatı haline gelirse, güç devletine karşı demokrasiyi savunanların, millet hissiyatının dışında kalanların en azından susturulması işlevine indirgenir. Gücün tahakkümüne aynılığın tahakkümü de eklendiğinde, farklı olan, başka olan, her türlü “yok etme”nin nesnesi haline gelir Çünkü bu tahakküm türlerine karşı söylenecek her söz, yapılacak her eleştiri, bu aynılık dışında kalan her kimlik ve varoluş tarzı, aynılığa düşman, millete düşman, aslında devlete düşmandır.

Hrant Dink’in bizzat kendisi bizdeki başka olanı temsil ediyordu, bir aynılığın içinde eritilemeyecek bir farklılığın taşıyıcısydı; bu toplumun üyesi olmaktan ama farklı olmaktan da vazgeçmediği/vazgeçemediği için yargılandı. Çünkü Hrant Dink, bu toplumun toplumsallığının devlet ve milletin ortak hissiyatında açığa vurulan tek değere referanslı bir tözsel kimliği içermediğinin kanıtı olarak duruyor; bu toplumun geçmişinin, başka olanların karşılaşmasının tarihi olduğunu anlatıyordu. İşte tam da bu karşılaşmanın hatırlanmasını talep ettiği için, onu susturmanın yolu aranıyordu. Biçimlendirici/biçimlendirilmiş yargı, eleştirel yargıyı ve farklı olmayı ve düşünmenin kendisini yok etmeye, hiç olmazsa terbiye etmeye çalışıyor. Eğer buna seyirci kalırsak, kendi eleştirel düşünmelerimiz de bu terbiye ve susturulma içinde, bu mahkum etme içinde eriyecek ve başka türlü düşünme imkanı tükenecek, dolayısıyla geleceğimizi kaybedeceğiz. Akıl ve vicdanı içine sokulduğu suskunluktan çıkarmanın yolu, aklı ve vicdanı görünür kılmaktır.

[1] Ertuğrul Mavioğlu’nun Apoletli Adalet.

[2] Bkz. Giorgio Agamben, Etat d’exception, Seuil, 2003, ss.9-11 ve Mithat Sancar, “Yasallık ve Meşruluk Geriliminde Hukuk Devleti”, Birikim, 116, 1998, ss.38-40.

[3] Bkz. Simone Goyard-Fabre, Éléments de Philosophie Politique, Armand Colin, Paris, 1996, s. 20.

[4] Farklılık ve müştereklik arasındaki diyalektiğin anlamı Habermas’a referansla düşünülebilir. Bu konuda bkz. Mithat Sancar, “Demokrasi-İnsan hakları-Hukuk Devleti”, Toplum ve Bilim, no.87, Kış 2000/2001.

[5] Mithat Sancar, “Yasallık ve Meşruluk Geriliminde Hukuk Devleti”, s.40.

[6] A.g.y. s.41.

[7] Ahmet İnsel, “Güç Devleti Hukuku”, Radikal 2, 27.11. 2005.