Anayasa Mahkemesi, Cumhurbaşkanlığı İletişim Başkanlığı’na, tüm devlet kurumlarından her bir vatandaşın tüm kişisel bilgilerini isteme yetkisi veren Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’ni görüştü. Mahkeme, kişisel verilerin, temel haklardan olmadığı, üstelik olsa bile Cumhurbaşkanlığı’nın zaten sadece “gerekli gördüğü bilgileri” isteyeceğine karar verdi ve bu yetkiyi iptal etmedi. Peki bu hem siyasal hayat hem de temel haklar bağlamında ne demekti?

Türkiye’nin yeni siyasi ve hukuki rejiminin hiç kuşkusuz en özgün ya da işlevsel yürütme aracı, Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri adı verilen bu teknik işlemler… Sadece, yürütme yetkisini tek başına kullanan cumhurbaşkanının, herhangi bir kanuna dayanmadan asli düzenlemeler yapabilmesini sağlamak bakımından değil, kimi durumlarda bu asli düzenlemelerin bizatihi kendi sınırlarına dahi uymadan her türlü tasarrufu bu kararnamelerle yapmaları bakımından da işlevsel. Bunu İstanbul Sözleşmesi’nden çekilmeye ilişkin kararda da görmüştük. Bu karar bir Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’ne dayanıyordu ancak Cumhurbaşkanlığı, çok yakınlarda 27 Haziran 2021’de gördüğümüz cevap dilekçesinde, kararnameye dayanan çekilme kararının, hükümet tasarrufu olduğu gerekçesiyle yargı denetimi dışında olduğu söylenmişti. Yani hiçbir kanuna dayanmadan çıkarılabilen kararnameler ve o kararnamelere dayanan kararlarla örülü, o kararların da itinayla yargısal denetim dışına çıkarılabildiği yeni bir yürütme modeliydi bu. Anayasa Hukuku literatüründe çokça tartışıldı, Tolga Şirin’in veciz ifadesi oldukça açıklayıcı: Anayasa Hükmünde Kararname. Almanya karşılaştırmaları da yapıldı üstelik, Hitler’in kararnamelerle ülke yönetme yetkisini kendisine ihdas etmesiyle benzeştirildi. Peki bu kararnamelerin bir sınırı, bir kırmızı çizgisi yok muydu? Tanıl Bora’nın cümlesiyle, “Memlekette hatt-ı ahmer yoktur, sath-ı ahmer vardır diyebiliriz yani: Kırmızı çizgi yok, bütün satıh kırmızı.” Bu kararnamelerin de kırmızı çizgisi var tabii, neredeyse her şey gibi. Salt teknik bir konu bir yandan ama öte yandan her insan hakları meselesi gibi, tamamen bize dair. Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrası, Cumhurbaşkanı Kararnameleri (CBK) dediğimiz bu yeni aparatın sınırlarını da çiziyor. Örneğin, kanunla açıkça düzenlenmiş bir alanda CBK çıkarılamıyor; temel haklar, kişi hakları, siyasi haklar ve ödevler CBK ile düzenlenemiyor; CBK’ya ilişkin bir konuda daha sonra kanun çıkarsa, ilgili CBK hükümsüz hale geliyor; münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken bir alanda çıkarılamıyor… İdarenin kanuniliği diyelim buna, yani cumhurbaşkanına bir yetki verilmiş ama sadece yürütmeye ilişkin konularda, tek başlı yürütme organı kendisi olduğu için bu yetkiyi haiz kılınmış. İdarenin kanuniliği hâlâ orada duruyor yani. En azından Anayasa diliyle konuşursak, öyle bir dil hâlâ varsa. Ama uygulama böyle olmadı tabii… Temel hakları düzenleyen alanlarda CBK da çıkarıldı, bu CBK’lara dayanan bir Cumhurbaşkanı Kararı ile kadınların yaşam hakkına ilişkin en önemli güvenceyi sunan İstanbul Sözleşmesi’nden çekilme iradesi de gösterildi. Peki CBK’ları kim denetleyecek? Anayasa Mahkemesi, CBK’ları denetlemekle yetkili. “Anayasa Mahkemesi kararını tanımıyorum,” diyen cumhurbaşkanı ile “Anayasa Mahkemesi kendini kapatır,” diyen Devlet Bahçeli arasındaki Anayasa Mahkemesi…

Bu belki de temel bir siyaset kuralıydı, daha fazlasını yapan, daha azını hep yapardı. Hukuk dilinde buna “evleviyet kuralı” deniyor aslında, “çoğa kendisini yetkili gören, aza hayli hayli” yetkisi olduğuna inanır tabii. Anayasa Mahkemesi, geçen haftalarda bu sefer yaşamımızın bir parçasıyla ilgili bir başka karara imza attı. Cumhurbaşkanlığı İletişim Başkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, bu başkanlığa gerekli gördüğü tüm bilgilerimizi her yerden isteme yetkisi veriyordu. Hüküm şöyle:

Başkanlık, görevleri ile ilgili olarak gerekli gördüğü bilgileri bütün kamu kurum ve kuruluşlarından ve diğer gerçek ve tüzel kişilerden doğrudan istemeye yetkilidir. Kendilerinden bilgi istenen bütün kamu kurum ve kuruluşları ile diğer gerçek ve tüzel kişiler bu bilgileri istenilen süre içinde öncelikle ve zamanında vermekle yükümlüdürler.

Bu şekilde elde edilen bilgilerden ticari sır niteliğinde olanların gizliliğine uyulur.

Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri’nin o kırmızı çizgilerini, bu kararda kolaylıkla görebilirdik aslında. Kişisel veri denilen şeyin, bir kişinin özel hayatıyla, yani temel hak ve hürriyetiyle ilgili olduğu çok da tartışmalı değildir, diye düşünebilirdik, hatta basbayağı gün gibi ortada diye. Ama Anayasa Mahkemesi, böyle düşünmedi. Temel hak ve hürriyet tartışmasını neredeyse hiç yapmadan, zaten başkanlığın göreviyle ilgili gerekli gördüğü bilgileri isteme yetkisine sahip olduğunu, gerekli görmezse, o kişisel verileri istemeyeceğini söyledi. İlginç bir yorum tabii… Anayasanın bekçisi olmak göreviyle tarihsel olarak donatılmış bir mahkemenin, kocaman bir temel hak ve özgürlükler kataloğunu, hatta bizatihi Anayasa’nın 20. maddesinde güvencesini bulan özel hayatın gizliliğini, herkesin kendisiyle ilgili kişisel verilen korunmasını isteme hakkını yürütme organının takdirine bırakması, insan haklarını, yürütmenin gerekli gördüğü alana hapsetmesi dışında bir şey değildi…

Sadece, temel hak ve özgürlüklere ilişkin bir alanı düzenlediği için değil, Kişisel Verilerin Korunması Kanunu orada duruyorken ve Anayasa’da açıkça, kanunun düzenlediği konularda CBK çıkarılamayacağı söylenmişken, “gerekli gördüğü takdirde” kapısını açmak, Anayasa’yı işlevsizleştirmektir öte yandan. Belki de artık Anayasa Hükmünde Kararname’den de öte, Anayasa-üstü yeni bir blok olarak cumhurbaşkanının gerek görmesi hattı örülüyordur. Anayasa Mahkemesi çoğunluğu, bu yetkinin, ilgili kanunu engelleyen ya da sınırlayan bir düzenleme içermediğini söyleyerek kendisini gerekçelendirmişti. Peki Anayasa md. 104/17’nin çok açık olan lafzında, hakkında kanun olan bir konuda CBK çıkarılamayacağı açıkça ifade edilmişken, bu yetkinin, ilgili kanunun uygulanmasını engellemeyeceğini söylemek, kanunla düzenlenmiş bir konuda CBK çıkarıldığının açık ikrarı değil de nedir?[1]

Mahkeme Üyesi Engin Yıldırım, bu karara ilişkin karşıoyunda şöyle yazıyor: "Modern devlet bilgi açlığını giderirken, iştahını kontrol etmeyi bilmelidir. Aksi takdirde obezite durumuyla karşı karşıya gelebilir ve bu da hukuki, toplumsal, siyasi ve iktisadi sağlık için sorunlara yol açabilir."

Siyasal iktidarın, her bir bireyin polisi olarak hem kamusal hem özel alanı gasp etmedeki mahareti, bilgi açlığı ve iştahı olabilir tabii. Öte yandan toplumsal, sınıfsal ya da hukuki olgulara ilişkin olması gereken politik kavramların, neden yerini tıbbı terimlere ve sağlık metaforuna bıraktığı, bunun hukuk diline dahi neden bu kadar kolay sızdığı da sorulabilir. Bunu Nurdan Gürbilek, Sontag’ın Metafor Olarak Hastalık’ı ile ilişkilendirerek sormuştu. Yeni Türkiye’nin gerek görüldüğünde her şeyin mubah olduğu, iktidarın kendi koyduğu sınırlara dahi uymadığı yeni siyasi ve hukuki rejiminde, bildiğimiz anlamıyla hukuk ve politika diliyle konuşmanın zorluğu, imkânsızlığı ve riskleri bir cevaptır belki ama öte yandan açlık ve doymak bilmeyen bir iştahın da tüm kişisel bilgilerimize kadar uzandığı, metaforu aşan bir gerçek.

Çünkü bu çağda kişisel veri, kanuni anlamıyla bile “kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi” ifade etmektedir. Sadece kişinin adı ve soyadı, doğum yeri ve tarihi gibi kimlik bilgileri değil, telefon numarası, motorlu taşıt plakası, pasaport numarası, özgeçmiş bilgileri, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, genetik bilgiler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri ve aile bağları gibi kişiyi belirlenebilir kılan tüm bilgiler de kişisel veri kapsamında kalmaktadır. Mahkeme Başkanı, karşıoyunun bir yerinde, kişisel verinin, çoğunluk tarafından nasıl temel haklarla ilişkilendirilmediğini anlamaya çalışırken, “çoğunluğun … açıkça ifade etmese de zımnen bu yaklaşımı sürdürdüğü, dahası sürdürmek zorunda kaldığı anlaşılmaktadır. Bu yaklaşımın ciddi bir açmaza yol açtığını, bu açmaza da ilk düğmenin yanlış iliklenmesiyle girildiğini söylemek yanlış olmaz” demiş.

Kimbilir, yeni Türkiye’nin siyasi kelimelerinden biri de, “gereği yapılır” kadar, “gerek görüldüğünde” olacaktır belki de, birilerinin gereksizliğine, fazlalığına, tehlikeliliğine hükmetmek için. Kimilerinin tesellisi, belki hiçbir zaman gerek görülmeyeceği olabilir tabii ama lüzumundan fazla iyimserlik, siyaset ve hukuk dilinde daha fazla taviz ve hak kaybını beraberinde de getirilebilir; çoğunlukla böyledir de. Belki günün sonunda, sadece tıp ve hastalık terimleriyle, salt metaforlarla konuşabileceğimiz bir evreni yaratacaklardır, gerçek anlamı tümüyle kaybedilmiş yeni bir siyasi dil ile. Gerek görürlerse…

[1] Anayasa Mahkemesi Başkanı Zühtü Arslan’ın karşıoy gerekçesinde belirttiği bir başka husus, dolaylı da olsa AYM’nin bu kararının, önceki içtihadıyla çeliştiğini de ortaya koyuyor. Çünkü Anayasa Mahkemesi şu âna kadar, kurumlardan gerçek ve tüzel kişilerden bilgi istenmesine yönelik düzenlemeleri temel hak ve özgürlükler kapsamında incelemiş ve örneğin 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 6. maddesinde yer alan ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun görev ve yetkileri arasında sayılan “işletmeciler, kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerden ihtiyaç duyacağı her türlü bilgi ve belgeyi almak ve gerekli kayıtları tutmak” şeklindeki hükmü, Anayasa’nın 12., 13. ve haberleşme hürriyetini düzenleyen 22. maddesi kapsamında denetlemiştir (AYM, E.2008/115, K.2011/86, 2/6/2011). Benzer şekilde internet trafik bilgisinin Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından ilgili işletmecilerden alınmasını ve hâkim tarafından karar verilmesi durumunda bu bilginin ilgili mercilere verilmesini düzenleyen kanun hükmü Anayasa’nın 2., 13. ve 20. maddeleri yönünden incelemiştir (AYM, E.2014/149, K.2014/151, 2/10/2014).