Malum, anayasa tartışmaları her daim bir gizli gündem maddesi Türkiye’de. Hele son zamanlarda artık bir fiil tartışılan da bir konu. Bunca sıkıntının, çekişmenin, mücadelenin ve de talebin olduğu bir ortamda tartışılma şekli ve aslında içeriği de pek sürpriz içermiyor belki. Bütün dikkatler devletin temel nizamı ve esaslarıyla temel hak ve hürriyetlere toplanmış durumda. Tabii bir de en genel sorun(sal) var: Anayasa yapım şekli ve süreci. Bu kısa yazı, tüm bunların önemini (ve belki de önceliğini) teslim ederek başlamış olsun.

Ne var ki, anayasalar da sadece bu türden hükümleri içermediğine, içerdikleri her hüküm de nihayetinde bir anayasa hükmü olduğuna yani hayatımızın en az bir alanıyla ilgili en temel yasal çerçeveyi çizdiğine göre, devletin temel nizamı ve esaslarıyla temel hak ve hürriyetlere ilişkin olmayan hükümlere “diğer hükümler” muamelesi yapma lüksümüzün olmadığı da ortada. Oysa, 1921’den bu yana anayasal nitelikteki düzenlemelere baktığımızda böyle bir yaklaşımın kokusunu almak mümkün. “Devlet aklı”nın ya da “birileri”nin yaptığı anayasalarda rastlanan kerameti kendinden menkul gerekçelerle istenilen maddelerin istenilen şekilde ve istenildiği kadar tartışılması pratiğine şaşırmamak gerek belki. Lakin madem artık “sivil anayasa” yapılıyor ve sürece kategorik itirazları olanlar dâhil neredeyse herkes bir ucundan katkı sunuyor, o zaman potansiyel anayasal düzenleme konusu olan her meseleye hak ettiği ilgiyi göstermek ve en azından “diğer maddeler” muamelesi yapmamak gerektiği de açık.

İşte bu bağlamda gündeme gelecek konulardan birisi de uluslararası hukukla ilgili anayasal düzenlemeler. Belki sadece ilgili akademisyenlerin tartışabileceği teknik kimi nüanslar içerir gibi görünse de ya da “milli meseleler” muamelesi görse de, özellikle son iki anayasada yer alan iki bağımsız madde aslında tam bir toplumsal sorun. Yani, hepimizin hayatını doğrudan ilgilendiren kimi temel konularda genel çerçeveyi çiziyor ve bir adım sonra uygulamada doğrudan karşımıza çıkabilecek sonuçlar doğuruyorlar (Üstelik özellikle bazı “temel hak ve hürriyetler”le ilgili düzenlemelerde uluslararası hukuktan kaynaklanan sınırlamalara öyle atıflar var ki, onlar da başlı başına inceleme konusu olmalı). Bunlardan ilki uluslararası anlaşmalara taraf olmayla ilgili düzenleme (1961/madde 65; 1982/madde 90). Diğeriyse, kamuoyunda “hükümet tezkereleri” olarak anılan süreç neticesinde ülke dışına asker gönderme ve ülke dışından asker kabul etmenin usul ve esaslarını belirleyen hüküm (1961/madde 66; 1982/madde 92). Oysa bu konulardaki ilgisizlik hayli dikkat çekici. Zira 1961’de görece ayrıntılı tartışmalara rağmen ya süre bittiği için son anda bir yerlerden gelen metinler esas alınmış ya da yoğun itirazlar “bir şekilde” dikkate alınmamıştı. 1982’deyse sıra bu maddelere gelince önceki anayasa uygulaması devam etsin denmişti. Daha vahimi, dışarıdan görüş oluşturanlar da bu türden maddelere ilişkin değerlendirmelerini iki-üç satırdan fazlasına taşıyamamış ve mevcut maddeleri/resmi önerileri büyük ölçüde yerinde bulmuştu.

Uluslararası anlaşmalara taraf olma (madde 90)

Tekrar ederek devam etmek gerekirse, uluslararası hukukla doğrudan ilgili bu iki madde “teknik” ya da “milli” meseleler diye geçiştirilemeyecek türden (sahi, bu iki kavrama da zaten hep böylesi durumlarda başvurulmuyor mu, ya da bu iki kavramın bizatihi varlıkları çok şey söylemiyor mu?). Zira söz konusu maddelerden birisi, Türkiye’nin hangi uluslararası anlaşmalara nasıl taraf olacağını ve dahası uluslararası anlaşmaların iç hukuk açısından değerini/etkisini düzenliyor. Ve 1961 Anayasası’nın getirdiği düzenleme, özellikle de 1963’te çıkarılan meşum 244 sayılı kanunla birlikte, uluslararası anlaşmalara taraf olunması aşamasında çok ciddi toplumsal etkilere ve karmaşalara kapıyı aralar nitelikte. Bakanlar Kurulu’na hiçbir kamusal/toplumsal tartışma ve hatta kamusal/toplumsal bilgilendirme dahi yapmadan Türkiye’yi bağıtlama imkânı sunuyor. Öyle ki, başlangıçta kimi istisnai durumlar için getirilen düzenleme zamanla öyle geniş yorumlanmaya ve uygulanmaya başladı ki, bugün Türkiye’nin taraf olduğu tüm anlaşmaların içeriğini bilmek ve tartışmak bir yana sayısını bile bilmek olanaksız. Bir envanter çalışması, veri bankası bile kurulamaz durumda. Bunların (muhtemelen önemlice) bir kısmı, 244 sayılı kanunun 6. maddesinde NATO kapsamında yapılan anlaşmalar için öngörüldüğü gibi, askeri-güvenlik düzenlemeleri içeren bağıtlar olsa gerek. Ya da (yine muhtemelen) yoğun toplumsal tartışmalara konu olan kimi mali, ekonomik vs. anlaşmalar. Kısacası, böyle bir tartışmada bile “muhtemelen” demek durumundayız ki, bu da her şeyi özetliyor.

Aslında, uluslararası anlaşmalara taraf olma meselesi yakın geçmişte görece daha yaygın bir anayasal tartışmaya konu oldu; bu süreçte de olacaktır. Nedeniyse, 2004’te eklenen son fıkrayla da somutlaştığı gibi, taraf olunan insan haklarına ilişkin uluslararası anlaşmaların iç hukuk açısından değerini düzenlemesi. Kısacası, yine “temel hak ve hürriyetler”le ilgili boyutlar hayrına gündem oluyor. (Gerisi zaten “teknik” ve de “milli” mesele). Oysa yine tam da aynı nedenle ve gönül çelici iyimserlik havası içinde, son fıkra çok ciddi belirsizlikler ve sıkıntılar içerecek şekilde vücut bulmuş durumda: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” Literatürde sıkça ele alındığı gibi, “temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalar”ın ne olduğunu bilmek olanaksız. Doğrudan doğruya ve sadece insan hakları alanında düzenleme yapan anlaşmalar kadar bu türden hükümler içeren anlaşmaların da bu kapsamda değerlendirilip değerlendirilemeyeceği büyük bir soru işaret. Kaldı ki, birinci türden anlaşmaların ne dünyada ne de Türkiye’de genel kabul gören kesin/bağlayıcı bir listesi bulunmamakta. İkinci türden anlaşmalarsa zaten neredeyse tüm anlaşmalar olabilir ki, bu da içinde iyice çıkılmaz bir durum yaratabilir.

Öte yandan, bu düzenlemedeki asıl sorun, “esas alınır” ifadesi. Şöyle ki, birincisi, “aynı konuda farklı hükümler içerme” yani bir anlamda çatışma durumunda uluslararası anlaşmaları esas almak, doğrudan doğruya uygulayıcıyı işaret eden bir yetki/sorumluluk. Buna göre, duruma göre idari ya da yargısal uygulayıcılara seslenilerek iç hukuku görmezden gel ve uluslararası hukuku tatbik et deniyor. Tabii herhangi bir yol haritası veya değerlendirme ölçütü listesi de sunmadan ve dolayısıyla tümüyle olay bazlı. Ve yine dolayısıyla her bir ayrı vakada ilgili uygulayıcının yorumu çerçevesinde. Ki, çatışma olup olmadığını tespit etme de her durumda uygulayıcıya bırakılmış durumda. Kısacası, çok benzer olaylarda ilgili bir uygulayıcı herhangi bir çatışma görmediğini söyleyebileceği gibi, başka bir uygulayıcı çatışma tespit edip uluslararası metni esas alabilir ve burada da kendi yorumu çerçevesinde bir uygulamaya gidebilir. Anayasanın kendisinin aynı/çok benzer durumlarda farklı uygulamalara açıkça kapı aralamasının anayasal olup olmadığıysa ortada.

Dahası, çatışma durumunda uluslararası anlaşmaların esas alınmasına hükmetmek, amaçsal yorum çerçevesinde bakarsak, insan hakları bağlamında uluslararası düzenlemelerin her zaman daha iyi koruma sağladığı varsayımına dayanıyor. Böyle bir ilavenin yapılmasının yarattığı olumlu iklimde görmezden gelinmişe benzese de, bu da anayasal bir metin açısından oldukça tartışmalı bir düzenleme. Zira -yine amaç açısından bakarsak- hedef, çatışan düzenlemelerden insan hakları lehine olanını ön plana çıkarmak olsa gerek. Belli ki buradaki varsayım da uluslararası düzenlemelere olan güveni/inancı yansıtıyor. Oysa, teorik ve ilkesel olarak yapılacak itirazlar bir yana, 11 Eylül sonrasının dünyasında uluslararası hukukun insan hakları açısından nasıl bir eğilime yönlendirildiği ortada. Birçok örnekler verilebilir ama vurgulanması gereken nokta çok açık: Çatışanlardan insan hakları lehine olan düzenlemeyi üstün tutmak zaten her derde deva ve her türlü koşulda iyi bir anayasal güvence olabilir(di).

Hükümet tezkereleri (madde 92)

Kamuoyunda “hükümet tezkereleri” olarak bilinen konuyla ilgili anayasal çerçeve de epeyce sorunlu aslında. Tıpkı yukarıdaki madde açısından olduğu gibi temel olarak 1961 Anayasası’nda yer alan ve 1982’de zorunlu değişiklikler dışında aynen (ve tartışılmadan) kabul edilen 92. madde, savaş hali ilanıyla ülke dışına silahlı kuvvet gönderilmesini ve ülkeye silahlı kuvvet kabulünü düzenliyor. Maddenin genel koşulu, TBMM’nin bu türden kararları ancak “milletlerarası hukukun meşru saydığı hallerde” alabileceği şeklinde. 1961’de nihai metne neredeyse son gün giren bu ifade, yerini aldığı “milletlerarası hukuk kuralları/kaideleri uyarınca” vb. ifadelerden kategorik olarak farklı oysa. Geçerli pozitif hukuk kurallarından ziyade felsefi ve siyasi bir değerlendirmeyi, dolayısıyla görece çok daha sübjektif bir yaklaşımı esas alan meşru haller nitelemesi, ciddi siyasi ve hukuksal risklere de gebe. Aslında, pozitif uluslararası hukuk kurallarının ya da bağlayıcı metinlerin (örneğin BM Güvenlik Konseyi kararlarının) kelimenin tam anlamıyla “meşru” olmadığı durumlar her zaman olabilir. Nihayetinde uluslararası güç ilişkilerinin çıkardığı bağlayıcı kuralları her durumda esas almak yerinde olmayabilir. Öte yandan, bu düzenlemenin Türkiye’ye böyle bir manevra alanı açması, üzerinde daha genel uzlaşı olan uluslararası kurallara uygunluğu gözetmeme keyfiyetinin kapısını da aralayabilir. Buysa, siyasi tartışmalar bir yana, Türkiye’nin uluslararası hukuk açısından sorumluluğunu doğurabilecek uygulamalara anayasal zemin sunmak anlamına gelir ki, bu ciddi ve herkesi ilgilendiren bir risk olsa gerek. Nitekim, 11 Eylül saldırılarından sonra ABD’nin başlattığı “Sürekli Özgürlük Harekâtı”na destek vermek için TBMM’de alınan oldukça sorunlu 722 sayılı karar (10 Ekim 2001), aşağıda başka bağlamlarda da değinileceği gibi, bu açıdan da iyi bir örnek.

Bu maddenin diğer bir sorunlu tarafıysa, uygulamaya, yani bir hükümet tezkeresi üzerine alınan ilgili her bir TBMM kararına yönelik gerekli rehberliği içermemesi. Yani, bir anayasa hükmü olması itibariyle genel ve soyut olması yerinde olsa da, uygulamada bir TBMM kararıyla somutlaştırılması aşamasında keyfi, düzensiz ve de anayasal çerçevenin zorlanması anlamına gelebilecek düzenlemelerin yapılmasının önüne geçebilecek yeterli güvenceyi içermemesi. Nitekim 1961’den günümüze kadar alınan ilgili toplam 60 TBMM kararının kaleme alınış şeklinden de açıkça görüldüğü gibi, TBMM neredeyse genel bir yetkiyi hükümetlere veriyor. Bunun en bariz ilk göstergesi, pek çok kararın süre kaydı içermemesi. Hem de 1996’da İçtüzüğe eklenen ilgili maddelerin (129 ve 130) açıkça süre kaydı gerektirmesine rağmen. (Muhtemelen işgali çağrıştırdığı için Çekiç Güç gibi uluslararası güçlerin ya da “yabancı askerlerin” üstelik netameli bölgelerde konuşlanmasını öngören kararlar ya da süreli/uzatmaya tabii uluslararası barış güçlerine katkı kararları “doğal olarak” süreli alınmış). Üstelik, asker gönderilecek yerler tarif edilmiyor ve anayasadaki genel soyut “yabancı ülkelere” ifadesi somutlaştırılmadan kararlarda da kullanılıyor -ki, duruma göre, herkes duysun ve de bilsin! (Bu türden “sakil” işlemlerin amaçları duruma göre farklılaşabilir tabii ki. Örneğin, ilk tezkerelere konu olan Kıbrıs meselesindeki amaç, olası bir çatışmanın “kaçınılmaz olarak” Yunanistan’ı da kapsayacağı açık olduğuna göre, her ihtimale karşı “genel” bir düzenleme yapmaktı muhtemelen. Örneğin son Suriye tezkeresindeyse “herkes duysun ve de bilsin” ve “her ihtimale hazırız ve göze alıyoruz” temalı bir “caydırıcılık”tı yaslanılan).

Tabii hem süre kaydı konulmaması hem de “yabancı ülkeler” ifadesinin harcıalem kullanılışının birleştiği ilginç kararlar da mevcut. Örneğin, yine yukarıda dikkat çekilen 722 sayılı kararda görüldüğü gibi, örneğin 2150 yılında da ABD’nin Sürekli Özgürlük Harekâtı için “yabancı ülkelere” asker göndermek ve dahası Türkiye’ye de asker kabul etmek mümkün! (Buysa, yine örneğin, ABD askerlerinin bu harekât çerçevesinde Türkiye’de bulunmasının ne anlama geldiğini akla getiriyor. Yanıtsa muhtemelen hayalet uçaklar ve işkence iddialarında saklı ki, bu da yukarıda ele alınan 90. madde açısından da epey tartışmalı bir resim çıkarıyor ortaya. Eğer Türkiye bu kapsamda kamusal/resmi olarak bilmediğimiz/bilgilendirilmediğimiz bir uluslararası anlaşmaya tarafsa ve bu da insan hakları açısından daraltıcı istisnai hükümler içeriyorsa, uygulayıcı bu anlaşma hükmünü mü yoksa muhtemelen daha korumacı bir düzenleme yapan iç hukuku mu esas alacak?).

Tabii ki maddenin özellikle de uygulamadaki yansımaları itibariyle daha birçok tartışmalı unsuru bulunmakta. Fazla ayrıntıya girmeden ana soruna dönmek en iyisi: Son dönemde olduğu gibi, her bir hükümet tezkeresi ve TBMM kararı sonrasında tartışılan 92. maddenin en büyük talihsizliği, itiraz eden muhalefet partilerinin de bir gün bu türden tezkerelere başvurmuş/başvuracak olması. Burada kastedilen Çekiç Güç gibi muhalefetteyken kötü bulunan ama iktidardayken uzatılan kararlar değil sadece. Sorun, muhalefet partilerinin anayasal çerçevenin TBMM kararlarıyla somutlaştırılması aşamasında hukuka aykırılıklar olduğunu söylemesi, iktidarlarınsa hep buna itiraz etmesi. Ta ki siyasi konumlar değişene kadar. Zira malum, hemen her partiye en az bir tezkere çıkarmak nasip oldu. Kaldı ki, kimi zaman (“milli meseleler”de) oybirliğiyle!

Kısacası, mevcut anayasada uluslararası hukukla ilgili bağımsız iki madde bulunmakta. Muhtemelen yenisinde de bunlar korunacak ve hatta kimi diğer maddelerin içinde yer alan bazı konulara da ayrı birer madde tahsis edilecek. Sorunsa, bunların doğrudan gündelik, toplumsal ve “iç” hayatımızı ilgilendiren (pekâlâ ilgilendirebilecek) konular olmaktan ziyade görece önemsiz, “teknik”, “milli mesele” vb. olarak kodlanması ve ilgisiz kalması. Devlet aklı bunu gerektirebilir. Peki, yeni ve de sivil anayasa sürecinde böyle bir lüks var mı? Daha doğrusu, toplumsal ve de siyasal sorunlara bütüncül yaklaşma sorumluluğu olan siyasi partilerden STK’lara bir dizi aktörün bu denli önemli anayasal konulara ancak sıra gelince şöyle bir eğilmesi hak mıdır? Sıra da en son ve sıkışık zamanlarda gelirse, benimsenecek mevcudu sürdürme ya da çalakalem düzenleme pratiği, üzerinde haklı olarak titrenen devletin temel nizamı ve esaslarıyla temel hak ve hürriyetlere ilişkin hükümleri sakatlamayacak mıdır? En azından bu “ilkesel pragmatizm” uğruna uluslararası hukukla ilgili maddeler de geniş zamanlarda tartışılamaz mı?