Bu adeta bir kördöğüş. (…) Bu yığından bu işi bilen hukukçular iş çıkartıyor, para çıkartıyor. Dolayısıyla hukukçular da bunun düzeltilmesini sağlamıyorlar. Herkesin kendine göre memnun olduğu bir iş. (…) Bu komik bir tiyatro. Bütün aktörlerin üzerinde uzlaştığı bir tiyatro. Dolayısıyla bu alanda niçin fazla hukukçu yok? Bu tiyatroyu anlayıp içine giremiyor. Bu her yönüyle ve herkes için bir rant paylaşımı. Ancak bunun mantığını sezen, işleyiş biçimini iyi algılayan kimseler, kapıyı zorlayıp içeri girebilirlerse giriyorlar. Bu hukukumuz bakımından büyük bir yazık![1]

Refik Halid, 1942 yılında yazmış olduğu bir yazıda Kurbağalıdere’nin on yıllardır çözülemeyen problemini gazetelerde yer alan haberler eşliğinde ele alır.[2] 1900 yılından başlayarak her on yıllık periyotlarda gazetelerde Kurbağalıdere’deki kirlilik ve koku sorununun halledilmekte olduğu yazılmaktadır. Yazının kaleme alındığı 1942 yılında da aynı minvalde bir haberin gazetelerde yer almasına eseflenen Refik Halid, bu sorunun minel ezel, ilel ebed ve kıyamet gününe kadar süreceği kehanetinde bulunur. Yaklaşık seksen yılın geçmesine rağmen halen Kurbağalıdere’deki koku sorununun hallolmadığı göz önüne alınırsa kehanetin geçerli olduğu görülür.

İmar affını konu alan bir yazının bir türlü çözülemeyen dere kirliliği ile başlamasının nedeni, Türkiye’de bazı problemlerin nesiller eskitmesine rağmen eskimeden sürmesi ve kendini tekrar etmesidir. Yakın zamanda tekrar gündemimize giren imar affı 1940’lı yılların sonundan beri Türkiye’nin alışık olduğu bir düzenleme. Belirli aralıklarla yasadışı konutları yasallaştırma taleplerinin yükselmesinin ardında Refik Halid’in deyişiyle minel ezel ve ilel ebed bir konut politikamızın olmayışı ve yalnızca belirli kişilere uygulanan bir hukuk düzenimizin olması yatmaktadır. Bundan yirmi iki yıl önce imar affı gündeme geldiğinde hükümet yetkilileri “bir yandan kaçak yapılaşmaların yasallaşacağını, diğer yandan ise elde edilen gelirle gecekondu alanlarındaki yenileşme çalışmalarının yapılacağını” söylemişlerdi.[3] Üzerine konuşmakta olduğumuz imar affı konusunda hükümet yetkilileri geçmişin bir tekrarı olarak elde edilen gelirin kentsel dönüşümde kullanılacağını belirtiyorlar. Aradan geçen on yıllara rağmen yapılan düzenlemeleri meşrulaştırma gerekçelerinin dahi aynı kalması Kurbağalıdere benzetmesinin ne yazık ki haklılığını ortaya koyuyor.

Esasında imar affı düzenlemesinin konusu yasadışı yapılaşmalardır. Yasadışı yapılaşma olgusu yalnızca Türkiye’de değil, dünyanın çeşitli ülkelerinde de karşılığı olan bir problem. Özellikle II. Dünya Savaşı sonrası birçok ülkede sanayileşmenin de artmasıyla köyden kente yoğunlaşan göçler yasadışı yerleşime neden oldu. Bu bakımdan yaklaşık aynı zamanlarda Türkiye’de de bu göç dalgasının etkisiyle gecekondu diye tabir edilen yapılaşmalar ciddi şekilde arttı. İçinde bulunulan zaman açısından ekonomik ve sosyolojik olarak makul gerekçeleri olan bu artışın fazlalığını mevcut imar ve yapılaşma kuralları kaldıramayınca bu yoğun göç dalgası ardında birçok yasadışı yapı bırakmış oldu.[4] Temelinde tüm dünyayla paralel bir olgu bulunan bu problemin çözümünde kullanılan imar affının hukukumuzda istisnai olmaktan çıkıp belirli dönemlerle tekrarlanan bir çözüm haline getirilmesi büyük bir sorun olarak üzerinde konuşulmayı hak ediyor.

Her seferinde “son” olmak üzere yapılan[5] imar aflarının kalıcı hale gelmesi kişilerin hukuka itaat yükümlülüklerini ve hukuka olan güvenlerini etkileyen bir gerçeklik olarak önümüzde duruyor. İmar aflarının konuşulması gereken en önemli yönü burasıdır.

İmar hukuku düzenlediği konu olan yapılaşmaların ciddi ve kolay kazanç barındırması nedeniyle zaten ihmal hukukunun yoğun olarak işlediği bir alan.[6] İhmal hukukuyla kastedilen var olan kuralların, gerekli ve faydalı görülen nedenlerle görmezden gelinmesi, yok farz edilmesi ya da ihmal edilmesi.[7] İhmal hukukunun imar hukukunda baskın olarak işlemesinin nedeni ekonomik ve siyasidir. İnşaatın ekonominin lokomotifi olarak belirlenip devlet tarafından desteklenmesi ve sağladığı astronomik kâr nedeniyle var olan kurallar “bir şekilde” ihmal ediliyor. Bu ihmaller zinciri, birbirini besleyerek hukuk-dışılığın artarak sistemi tıkadığı bir hale evriliyor. Hal böyle olunca imar hukuku, girişteki alıntıda yer verildiği gibi “bütün aktörlerin üzerinde anlaştığı bir tiyatro” olarak akademi tarafından nitelenebiliyor. Bu nedenle ihmal hukuku halkın hukuka bağlılık bilincini ortadan kaldıracak bir sebebe dönüşüyor.[8]

Mevcut haliyle zaten çok fazla eleştirilen ve uygulanmadığı için yakınılan[9], bu yönüyle halkın hukuka bağlılığını zedeleyen imar alanında bir de tüm yasadışı yapıları yasallaştıran aflar ortaya çıktığında halkın imar kurallarına uyması için bir neden kalmıyor. Esasında hukuk düzeni, kendisine olan güveninin korunması için birçok mekanizma ve kavram içerir. Örneğin, Anayasa Mahkemesi’nin bir yasayı Anayasa’ya aykırı bularak iptal etmesi durumunda bu iptal kararı geriye yürümez. Yani yasa yürürlükteyken ortaya çıkan sonuçlar korunur. Bunun nedeni ise hukuka olan güvenin korunmasıdır. Kazanılmış hak, haklı beklenti, hukuki istikrar, hukuki güvenlik gibi birçok kavram kişilerin hukuka olan güvenlerini sağlamak/temin etmek için üretilen kavramlardır. Tüm bu kavram ve mekanizmalar aslında hukuk sisteminin kendi meşruiyeti açısından da son derece normal ve gereklidir. Koyulan kurallara uyulmadığı, bu kurallar uyarınca elde edilen hakların korunmadığı, uymayanlara yaptırım uygulanmadığı bir sistemde esas olarak bir kuralın varlığından bahsedilemez.

İmar hukuku da teorik olarak kişilerin kendisine uyma bilincini sağlayacak bir bütünlük içerir. İmar planları kamu yararı amacı ile yapılır ve aynı zamanda kamu düzenini sağlar. Bir imar planı yapıldıktan sonra idare ve vatandaş açısından da bağlayıcıdır, bu planları hazırlayan ve onaylayan idareler de imar planlarına uyma yükümlülüğü altındadırlar.[10] İmar hukukuna aykırı yapılar için de uygulanacak birtakım yaptırımlar vardır. Hatta imar kirliliğine neden olmak Türk Ceza Kanunu’nda suç olarak düzenlenmiştir. Bu suçla korunan hukuki değer ise Anayasa’nın 56. maddesinde yer verilen sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkıdır.[11] Yani imar hukuku da çeşitli yaptırımlar yoluyla teorik olarak hukuka uygunluğu sağlayacak düzenlemelere sahiptir.    

Fakat uygulamanın böyle olmadığı herkesçe malum. Uygulamada yaşanan bu ihmaller ise kişilerin hukuka itaat için bir yükümlülük duymalarını engeller. Zira ister iradeci görüşler olsun ister iradeci olmayan görüşler olsun, hukuka itaat yükümlülüğünün ahlâki temelini açıklamaya çalışan görüşlerin birçoğu kişilerin elde ettiği menfaatler karşısında ortak fedakarlık etmesi, adil kurumları destekleme ödevi, toplum olarak yaşama gerekliliği gibi nedenlere dayanır.[12] Bu teorilerin hiçbirinin hukuka itaat yükümlülüğünü tam olarak açıklayamadığı ifade edilse de belirli kişilere uygulanıp belirli kişilere uygulanmayan ve daha sonra imar affı gibi düzenlemelerle hukuka uymayanların ödüllendirildiği bir durumda kimsenin hukuka itaat ve güven için bir neden bulamayacağı açıktır.

Gecekondu sorununun çözümüyle başlayan imar affı uygulamalarının genellik kazanmasıyla yasadışı yapılaşmalar nitelik değiştirerek lüks konut, alışveriş merkezi, sanayi ve turizm yapılarına evrilerek toplumsal bir hastalık halini aldı.[13] Bu gelişmenin böyle olması da son derece normaldir. Hazine arazisine yapı yapan, verilen izni kat kat aşan, hatta izinsiz yapı yapan ve tüm bunlardan çok yüksek kâr elde edenin belirli aralıklarla yaptıklarının yasallaşması bir nevi bu düzenin teşvik edilip ödüllendirilmesi anlamına gelmiştir. İmar aflarının sürekli hale gelmesinde, ihmal hukukunun işlemesi nedeniyle her dönemde birçok yasadışı yapılaşma olması ve hükümetlerin af yoluyla siyasi beklentilerinin olması da göz önünde tutulmalıdır.[14]

Başa dönecek olursak, Türkiye’de imar aflarının hiçbir zaman bitmeyeceği, Kurbağalıdere döngüsüyle sürekli devam edeceği gözükmektedir. Zira herkesin gözü önünde cereyan eden bu teşvik sistemi nedeniyle, Judt’un belirttiği gibi söylemek gerekirse, “Hukuki bir karar veya bir yasa hakkında ‘İyi mi? Adil mi? Haklı mı? Daha iyi bir toplumun ya da daha iyi bir dünyanın kurulmasına yardım edecek mi?’ diye sormayı bıraktık”.[15] Ama Judt’un tersine bu soruları sormayı bir kez daha öğrenmek için bir gerekçe bulamıyoruz.

Bir görüşe göre kanun koyma fenomeninin bulunması dünya insanlık tarihinde haklıyı haksız yapma sanatının bulunması demekti.[16] İmar affı kanunları ise bu görüşün tersi bir işlevle yasadışı olanı yasal hale getiren bir niteliğe sahip. Tıpkı oyun bittiğinde şahla piyonun aynı kutuya koyulmasındaki eşitleyicilik gibi.[17] Bizde de imar affıyla oyun bir kez daha bitecek ve yasadışı olan ile yasal olan eşitlenecek. Şu halde ülkemizdeki kanun anlayışı, yasa iyiye, doğruya, ahlâka uygun olan yerine, onları yaratandır diyen Nietzsche’yi haklı çıkarmamış mıdır?[18]