Tarih dediğimiz olgu, hiçbir etkiye maruz kalmadan, kendiliğinden devam etseydi ve insanlık da bütün olup biteni çekirdek çitleyip izleseydi dünya nasıl bir yer olurdu acaba? Elbette söz konusu seyircilik konumu, Yontma Taş Devri’nde sabitlenip mağaranın kapısından olanı biteni izlemek değil, daha çok gidişata müdahale etmemekle ilgili. Başka bir ifadeyle zorunluluklardan, ihtiyaçlardan, nedensellik ilişkilerinden ya da yaşamın olağan akışından kaynaklanan gelişmelere ya da bunların doğal sonucu olan “ilerlemeye” seyirci kalmakla. Bu durumda yaşamın akışı taş tekerlekten uçağa geçerken ya da insanlık doğallıkla devinirken geldiğimiz noktada özel bir dahlin bulunmadığı, belki de deterministlerin dediği şekilde insanlığın pasif bir olgu olarak kendini yaşamın olağan akışına bıraktığı bir dünyadır sözü edilen. Ama gerçek bu olsaydı ne Fransız ne de Ekim Devrimi’nden söz edilebilirdi. Her iki örneğin zorunluluklar ya da nedensellikten azade olduğunu söylemek elbette mümkün olmamakla birlikte, her ikisinin de yaşamın olağan akışını kıran, kesen, parçalayan ya da değiştiren olaylar olduğu açık.

Daha çok Gilles Deleuze’ün berraklaştırdığı ve sonrasında özellikle Alain Badiou’nun sonunu getirdiği “olay”, sözü edilen olağan akışı keserek seyri başka yöne çeken, tarih kendi halinde ilerlerken o yoldan değil, bu yoldan, o şekilde değil, bu şekilde onu değiştiren, örneğin ezel ebed görünen aristokrasiyi, feodaliteyi alaşağı eden bir olguysa eğer, insanlığa düşen her zaman çekirdek çitleyen seyirciden fazlası olmuştur. Devrimin ne olup olmadığı hâlâ tartışmaya açık olmakla birlikte “tarihe yön veren” olaylar, biraz şanslı olanlar tarafından birebir yaşanıp merak edenler tarafından da öğreniliyor. “Olay”sız bir insanlık tarihi düşünmek ise sanırım imkânsız.

Fransız Devrimi yukarıda sözü edilen anlamda bir olaydır elbette. Ama hem olayın kendisinin yaşamın olağan akışından, zorunluluklardan ya da nedenselliklerden bağımsız olmaması hem de olayın, kendisi ile birlikte başka zorunlulukları, nedensellikleri peşi sıra sürüklemesi, Fransız Devrimi’ni olmuş bitmiş bir kesitten çok, öncesinden etkilenen, sonrasını etkisi altına alan ve seyri bu etki altında değiştiren bir durum olarak değerlendirmek gerekli. Zorunluluklar, nedensellikler göz önüne alındığında da Napolyon Bonaparte’ın kolaylıkla devrimin devamı olduğu, imparatorluk hayalleri peşinde koşsa da tıpkı Fransız Devrimi’nin amaçladığı gibi Fransız uluslaşmasının ve ulus-devletin tüm gereklerini yerine getirdiği söylenebilir. Bu amaçla bulunduğu icraatlardan biri de Kod Napolyon’dur (Fransız Medeni Kanunu). Egemen iktidar tarafından yapılan pozitif yasaların ulus-devlete katkısını ve etkisini hiç olmazsa kendi tecrübemizden, Türkiye Cumhuriyeti’nin kuruluş aşamasından zaten biliyoruz.

Aydınlanma’dan ilham alan ve Sanayi Devrimi ile taçlanan liberalizminin ihtiyaçları, önceki dönemlere göre kesinlikle farklıdır. Aydınlanma ve Fransız Devrimi’nde burjuvazinin aristokrasi ve monarklara karşı sağlam bir silahı olan doğal hukuk artık tüccarların beklentilerini karşılamamakta, sınai ve ticari faaliyetler için yetersiz kalmakta, bu faaliyetlerin gerektiği gibi yürütülebilmesi için kesin, belirli ve devletin arkasında olduğu ve durduğu pozitif yasalara gerek duyulmaktadır. Sanayiciler ve tüccarlar artık risklerini ve yatırımlarını ne olduğu belli olmayan doğal hukukun insafına bırakmak yerine, eylemlerinin sonucunu kesin olarak görebilecekleri somut kanunlar istemektedirler; yine zorunluluklar ve nedenselliklerin etkisiyle. Pek tabii ki pozitif hukuk on dokuzuncu yüzyılda doğmamış olmakla birlikte düzenin amentüsü olması bu döneme rastlar. Nazizm tecrübesine ve İkinci Dünya Savaşı’nın sonuna kadar da başat sistem olmayı sürdürür. On dokuzuncu ve yirminci yüzyılın ilk yarısına damgasını vuran pozitivizmin zaferi hukukla sınırla olmasa da bu yazı hukuksal pozitivizmle sınırlı.

Alman hukukçu Friedrich Carl Von Savigny, Fransız Devrimi’nden ve Aydınlanma’dan nefretle söz eder. “Çağımızın Yasama ve Hukuk Bilimi Konusundaki Görevi Üzerine” adlı kitabında (çev. Ali Acar, Ekim 2018, Pinhan Yayıncılık), “devrimin lanetinden kurtulmuş olan Almanya”,  “yarım yüzyıldan fazla zamandır, umutsuz bir aydınlanma hevesi, siyasi ve dini inançları sarstı” şeklinde cümleler sarf eder. Ama on dokuzuncu yüzyılın en saygın hukukçularından olan Savigny’in itirazı her iki tarihsel durumun beslediği pozitivizme değildir, aksine o doğal hukuku tamamen hiçe sayan bir pozitivisttir. Bir aristokrat olan Savigny’nin gerçekliği ya da uygulanabilirliği tartışılır, hatta neredeyse bir fantezi olarak algılanabilecek, eşitlik ve özgürlük vaadinde bulunan doğal hukuk yerine egemen tarafından konulan pozitif yasaları tercih etmesi çok da anlaşılmaz değil.

Eserin yazıldığı dönemde esasında Almanya’da bir tartışma sürmektedir ve eser bu tartışmanın bir parçasıdır. Tartışmanın konusu ise Kod Napolyon’un Almanya’ya uygulanması ya da uyarlanmasıdır. Her ne kadar Savigny Fransız Devrimi’ne karşı ise de Kod Napolyon uyarlamasına karşı itirazlarının konusu ve gerekçeleri bambaşkadır. Öyle ki, bu itirazlar günümüzde dahi hukuk sisteminin, dolayısıyla siyasetin konusu olmaya devam eder.

Savigny’in en önemli itirazı, kanunların yapılma biçimine ilişkindir. Pozitif hukuk her ne kadar egemen iradenin bir icraatı olsa da, kesin ve belirli normlarla -tıpkı sanayici ve tacirlerin istediği gibi- hukuktan beklenen “belirlilik” ve “öngörülebilirlik” kriterlerini karşılasa da hukuk denilen olgu bu kadar basit değildir ve ötesini görebilmek için başka argümanlara ihtiyaç vardır.

Öncelikle egemen tarafından ortaya konulmuş pozitif bir yasanın gerçekten hukuka dair sayılabilmesi için sadece egemenin o yasayı yasa olarak kabul etmesi yeterli değildir, tıpkı Napolyon Bonaparte’ın yaptığı gibi. Bir yasanın yasa olması için elzem olan şey, o yasanın toplumca daha önceden belirlenmesi ve benimsenmesi, resmî olarak kayda geçmeden önce zaten toplumda zımnen var olması gerekir. Başka bir ifadeyle, yasaların bir geçmişi olmalı, tarihsel bir zemine oturmalıdır. Belki de Savigny’nin bu tartışmaya en önemli katkısı hukuka tarihselliği, dolayısıyla zorunluluk ve nedensellik ilişkilerini katmış olmasıdır. “Hukukun doğal şekilde ilerlemesi”nden kastı da bu anlamda bir tarihsellik olmalıdır. Savigny pozitif yasalara dair bu bakış açısıyla esasında egemenin tepeden indirdiği yasalar yerine toplumda yer etmiş kuralların pozitif boyut kazanması ve böylelikle yasalaşması fikrini öne sürerek hem zorunluluk ve nedenselliği, hem tarihselliği kabul eder ve başka bir anlamda da egemenin toplum-dışı ya da toplumu yok sayan fikriyatına da karşı çıkar. Savigny’nin konuyu bu şekilde kavrayışı, tüm bu sonuçların yanı sıra, hukuk denilen disiplinin birileri tarafından, keyfî bir biçimde belirlenen bir olgu değil, tamamen topluma dair, toplum içinde beliren, gelişen ve etki eden bir olgu olduğunu, dolayısıyla egemen tarafından sonradan “yapılan” değil, tarih içinde olagelen tarihsel bir durum olduğunu açıkça tespit eder. Savigny’e göre hukuk denilen şeyin tek tek yasaların toplamı değil, organik bir bütün olması, tam da hukukun yapay değil, organik olması, başka bir ifadeyle zorunluluk ve nedensellik ilişkileri içinde tarihsel olarak oluşmuş bir kavram olduğunu anlatır. 

Savigny bu anlayışı, eserinde, belki de en çarpıcı biçimde, Pierre Bourdieu’nün Devlet Üzerine adlı kitabında da teyit ettiği gibi (çev. Aslı Sümer, 2015, İletişim Yayınları), hukuk, sanki, onu oluşturan toplum-dışı bir olguymuşçasına toplumdan farklı bir dil kurar; öyle ki, hukuk, sadece hukukçuların anlayabileceği bir disipline ve dile dönüşür.

Roma Hukuku’nun modern hukuktaki yeri hukukçular tarafından bilinmekle ve özellikle Rönesans’tan sonraki pozitif hukukta önemli ölçüde örnek alınmakla birlikte Savigny, Roma Hukuku’nda kendi itirazlarına çok sağlam bir temel bulur. Modern pozitif hukuk sisteminde bu kadar kıymet verilen Roma Hukuku’nun kıymeti elbette sadece özel hukuku düzenlemekten ibaret değildir. Savigny’e göre Roma Hukuku, tam da iddia ettiği şekilde, teorinin beslediği pratikle ve pratiğin beslediği teoriyle var olur. Bu argümanın kendi teorisi için en önemli yanı ise, elbette pratikten beslenen teoridir. Roma Hukuku her bir somut olayı dikkate alır, benzerlikler ve ortaklılar kurar; ulaştığı tümevarımsal bilgiyi de teoriye dahil ederek somut yasalara dönüştürür. Bunun anlamı da Roma Hukuku’nda yasa yapan egemenin, yasayı yaparken başvurduğu en önemli unsurun kendisi değil, toplum olmasıdır.

Savigny Kod Napolyon’un Almanya’ya uyarlanmasını istemedi. Ama yukarıda da söylendiği gibi, pozitif hukuk yanlısı olmadığı için değil, yasanın tepeden inmeciliğine karşı çıktığı, yasa denilen şeyin toplumun tarihselliğiyle, ihtiyaçlarıyla ve talepleriyle ilgili olduğunu düşündüğü için. Almanya bir ulus olacak idiyse eğer, kendi toplumuna uygun bir şekilde olmalı, yasaları da kendi toplumunun yasaları olmalıydı. Hatta Savigny bu konuda o kadar hassasmış ki, her toplumun kendi yasalarını kendisi yapması gerektiği için Fransızlardan devşirme yasalara karşı çıktığı gibi, Alman toplumunun yeni yasalar yapmak için hazır olmadığını ve hazır olana kadar eski yasalarla devam etmesi gerektiğini bile söylemiş. Türkiye Cumhuriyeti’nin şapka devrimi/yasasını bir düşünmek gerek. Osmanlı toplumu bu aksesuarla karşılaştığında nasıl bir tepki vermişti acaba?