İlyada ve Odysseia’da hastalık, doğaüstü bir ceza, kötü cinlerin yarattığı nedenlerin sonucu olarak anlatılır. Bu anlatıyı, bir ucundan yakalayan Susan Sontag, hastalığı doğaüstü o mitinden alır ve yaşama, yeryüzüne indirir. Hatta belki de biraz vatandaşlığa… Çünkü der ki: “Hastalık, yaşamın karanlık yüzü, gecesidir; daha çok tedirgin edici bir vatandaşlıktır.” Hastalıkla vatandaşlık hukuku arasında görüldüğü gibi öyle uzun mesafelerden bahsetmek pek mümkün değil, Sontag en azından bunu anlatır. Çünkü betimlemek istediği şey, hastalıkla bağlantılı görülen ceza ve duygu imgeleridir. Ülkenin coğrafyasına bakmaz Sontag, ulusal karakterin basmakalıp kişiliklerine baktığını söyler. Bir metafor olarak hastalığı incelerken, asıl niyetinin metaforlara ışık tutarak onlardan kurtulmak olduğunu vurgular. Sahiden de hastalığa karşı direncin, metaforlardan kopmak olduğundan bahseder. Hani şu bize takılan “çiplerden”, DNA’mızla oynayan Alman aşılarından, anne karnındaki bebeklerin alınıp cenin kanlarının bize enjekte edildiğini söyleyenlerden, Bill Gates’in aşılama yoluyla nüfus azaltmayı amaçlamasından… Bunlar salt Türkiye’ye özgü tepkiler değil tabii ki, dünyada da aşı karşıtlığı ve tereddüdü sürüyor. Bunun küresel bir boyutunu, ulusal ölçekte yaşadığımız ortada. Fransa’da aşı zorlaması olup olmayacağı tartışılıyor, Brezilya Anayasa Mahkemesi, devletin Covid-19’a karşı zorunlu aşı uygulamasının anayasaya uygun olduğuna karar verdi. Kamu gücü kullanarak zorla aşılama yapılmayacak ama aşıyı reddedenlere bazı tedbirler getirilebilecek. Fransız Anayasa Konseyi, Sağlık Krizinin Yönetimine İlişkin Kanun uyarınca belirli kamusal alanlara girebilmek ve hizmetlerden yararlanabilmek için Covid-19’a karşı aşılananların, hastalığı geçirdikten sonra iyileştiğine dair ya da viral durumunun negatifliğine yönelik “sağlık kartı” uygulamasının kısmi olarak anayasaya uygun olduğuna karar verdi. Tüm bu tartışmaların altında, aşı tereddüdü olanların ve aşı karşıtlarının yürüttüğü küresel kampanyalar da etkili. Fransa’dan Brezilya’ya yürüyen tartışmanın ana kaynağı da aşı-karşıtı hareket (bu kampanyaları inceleyen bir rapora şuradan ulaşılabilir). Buradaki veriler, aşı karşıtlarının daha çok komplo teorileri üzerinden bir kampanya yürüttüklerini gösteriyor.

Türk Tabipler Birliği, kamusal bir sorumlulukla aşı karşıtı fikirlere dair cevaplarını veriyor tabii ama aşı karşıtları, argümanlarını hukuk aracılığıyla da işler kılmak istiyorlar öte yandan. Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) zorunlu aşının bireysel bir tercih olduğunu, hiçbir aşının zorunlu kılınamayacağını söylediğini iddia edenler var; aşı olmayanların belli kamusal yerlere alınmamasına dair potansiyel tedbirlerin halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme suçunu işlemiş olacağını söyleyenler dahi var… TCK’nın ve Anayasa’nın bazı “jenerik” maddeleri, bulunduğu kabın şeklini alan hükümleri, aşı karşıtlığının elinde bir silaha dönebiliyordu kolaylıkla. Bu ne kadar hukuka uygundu? Bunu cevaplamak için belki de Türkiye’de aşının ve zorunlu aşının tarihine birazcık inmek gerek.

Aşı karşıtlığı ne salt tıbbi ne de salt bireysel bir konu. Her bireysel tercih gibi kamusal, her içtimai mesele gibi politik. Türkiye’de aşının hikâyesi, 1930 tarihli eski bir kanuna dayanır: Umumi Hıfzıssıhha Kanunu. Bu kanun, o tarihten kalma olduğu için bugün Sağlık Bakanlığı’nın zorunlu aşı uygulama takvimindeki aşılar bu kanunda yazmaz. Bu yüzden de Anayasa Mahkemesi bir aşı kararı vermiştir doğru, ama bu kararda ne aşının bireysel bir tercih olduğu ne de aşının zorunlu kılınmayacağı söylenmiştir. Bu kararda çok basit bir anlatımla, bebeklik dönemi aşılarının zorunlu olarak her bebeğe yapılabilmesi için Sağlık Bakanlığı tebliğinin yetmeyeceği, zorunlu aşıların kanunla öngörülmesi gerektiği ifade edilir. Karara konu bebek, Uşak’ta yaşayan Halime Sare Aysal’dır, Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda yazmayan ancak bebeklere zorunlu olarak uygulanan aşıları, içinde domuz kanı olduğu gerekçesiyle ailesi yaptırmak istememiş, İcra Hukuk Mahkemesi bu aşıların yapılması gerektiğini söylemiştir. Anayasa Mahkemesi’nin kararı, zorunlu aşının dayanağına ilişkin bir ihlal kararıdır. Burada, zorunlu aşının ancak kanunla öngörülürse yapılabileceği vurgulanır; bir başka deyişle AYM tebliğin, aşıyı zorunlu kılmak için yeterli olmayan bir dayanak olduğunu söyler. Aşı karşıtları, zorunlu aşı kanunda yazmadığı için ihlal kararı verilmiş Sare Aysal kararını anlatır ama bebekten topuk kanı alınmasına dair zorunlu uygulamayı kanunda yazdığı için Anayasa’ya uygun bulan diğer kararlardan bahsetmez. Aynı şekilde Yargıtay’ın zorunlu aşı kararlarında, çocuğun üstün yararını esas aldığı için aşıyı hukuka uygun bulduğundan da. Anayasa Mahkemesi’nin aşıya ilişkin bu kararının, bir tür meclise “dolaylı çağrı kararı” olduğundan, yani yasama organına aşı uygulamalarını kanuni çerçeveye oturtması için çağrıda bulunduğundan da bahsetmez… Bu çağrıya yönelik muhalefet partilerinin üç kez aşıya ilişkin kanun teklifi hazırladığından, bu tekliflerin siyasal iktidarın desteği alınamadığı için akamete uğradığından da. Hepsinin ötesinde aşı karşıtlığının bebeklere yönelik oluşturduğu tehlikeyi Türk Tabipler Birliği vurgulamıştı:

Bu konu ülkemiz açısından çok kritiktir. Son yıllarda ülkemizde çocuklarına aşı yaptırmayan ailelerin sayısı tehlikeli bir şekilde artmaktadır: 2014’te 1370, 2015’te 5091, 2016’da 11470 iken 2017’de 23000’i geçmiştir. Bu artış trendi devam ettiği takdirde önümüzdeki yıllarda büyük salgınlar kaçınılmaz olacaktır. Nitekim salgınların ilk bulguları görülmeye başlamıştır. 2013 yılındaki salgın sonrasında yapılan aşı kampanyası sayesinde kızamık olgu sayısı 2016 yılında sadece 8 iken, 2017 yılında 84 olmuş, 2018 yılının ilk üç ayında ise (6’sı sağlık çalışanı olmak üzere) 55’i bulmuştur.

Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi ile hızlı ve istikrarlı yürütmeye geçildiğini söyleyen bir siyasal iktidarın yönetimi altında pandemi yaşanıyor. Devlet yönetiminde hız ve istikrarın, her zaman hukuk devleti ve iyi yönetim getirmeyecek olduğu bir başka tartışma… Ama öte yandan, hızlıca kanun çıkarmakla övünen, başlayan orman yangınlarının akabinde Turizm Teşvik Kanunu’nu hemen değiştirerek ormanlık alanları Cumhurbaşkanı’nın takdirine sunan bu yönetim anlayışı, iki yıla yaklaşan sürede bir pandemi kanunu çıkarmadı. İkili devlet rejimini andırır şekilde, tedbirleri İçişleri Bakanlığı’nın genelgeleri ve Cumhurbaşkanı’nın “halkına tefhimi” ile aldı. Bu, şu yüzden sakıncalıydı: Bir kanuni dayanak olmadığı için günler süren ve pandemiyle ilgisiz içki yasakları da gelebildi, her ilde yetkili olan İl Hıfzıssıhha Kurulları olduğu için, örneğin Antalya’da maske takmazsanız bir yaptırımla, Ankara’da takmazsanız farklı bir yaptırımla da karşılaşıyordunuz. Yeknesak, herkese eşit şekilde uygulanan, kanunla belirlenmiş bir pandemi ve halk sağlığı alanı yoktu; bu tamamen hükümetin keyfî rejiminin insafına bırakılmış bir “boş alandı”. Bu boş alanda, genelgelerle kamu gücü keyfî şekilde kullanılıyordu. Şekle uygunluk, her zaman hukuka uygunluk demek değildir tabii ki. Çünkü hukuka uygunluk, her zaman hukuk tekniğine uygunluk demek değildir. Bu bir önşarttır tabii ama hukuka uygunluk için yeter-şart değildir. Çünkü velev ki usulüne uygun şekilde alkollü içki satışı yasağı yapılmış olsaydı, yani tekniğe uyulmuş olsaydı, bunun pandemi tedbirleriyle ilgisizliğini, hükümet yetkisinin kötüye ve aşırı kullanımı olduğunu vurgulamaktan imtina etmek mümkün müydü? Hukuka uygunluk, şeklen hukuka uygunluk olduğu kadar, maddi anlamda, yani içeriğin de hukuka uygun olmasını taşır. Çünkü içeriksiz bir şekle uygunluk, şekilsiz bir hukuktan başka bir şey değildir. İşte bu yüzden aşı tartışmalarını yaparken hem şeklen hem de maddi anlamda bir hukuka uygunluk diliyle konuşmak gerekir. Genelgelerle, Anayasa’daki temel hakların cumhurbaşkanı duyurularıyla kısıtlandığı bir siyasal iklimin, şeklî hukuka aykırılığı şurada dursun: Üstelik aşı olurken imzaladığımız onam metninde, üreticiyi sorumsuz kılan hükümlerin hesabını sorabileceğimiz bir hükümet muhatabımız yokken; yani kamu için, kamuya karşı işleyen bir hukuk yokken…

Ancak yaşadığımızın içeriğine baktığımızda, kamusal bir tartışma, sanki salt bireysel özgürlük meselesiymiş gibi şekilleniyor bir yandan. Bunun “başkasıyla”, “öteki” olanla ilişkisi yokmuş gibi, bu bir salgın değilmiş gibi, aşının salt bireysel bir mesele olduğu üzerinden şu meşhur tercihler konuşuluyor. “Herkesin tercihine, kimse karışamaz” çağının yansımaları belki… Ama bunun toplumsallığı, bir arada yaşamayı, kamusal yükümlülükleri geride bıraktıran bir tınısı olduğu da ortada. Herkes için yaşamak değil tabii ki ama herkesle beraber yaşadığımızı unutmamak meselesi. Çünkü aşıdan bahsederken, bireysel tercihten bahsettiğimiz kadar, kamu sağlığından da bahsetmek gerekir, meselenin en az iki boyutlu bir mesele olduğundan. Henüz 1930’larda Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun Başvekil İsmet İnönü imzasıyla yazılmış gerekçesinde yazar: “Memleketimizde sıhhat işlerinin şekli kanunî altına alınması ve bu işlerin tasnif ile her zümrenin gerek Devletin siyasî bünyesine derecei nisbeti, gerekse umumî sıhhat ile olan alâkasının şiddetine' nazaran ayrı' ayrı hükümlere raptı zaruret kesbeylenmiştir.” O tarihte meseleye şeklen de hukukilik kazandırma niyeti, bir başka mesele tabii…

Aşı karşıtlarının bu yüzden belki de en çok yanıldığı mesele burada, aşının salt bireysel bir tercih meselesi olarak görülmesi, bulaşıcı salgın koşullarının göz ardı edilmesi, aşının salt “kendi” ile ilgili bir mesele olduğuna dair yanılgı. Halbuki eğer aşılı olanların bulaştırıcı olma ihtimalinin azaldığı tıbbi verilerle destekleniyorsa -ki destekleniyor-, o halde konuştuğumuz şey bireysel bir tercih değil, bir halk sağlığı, kamu sağlığı tartışmasıdır. Pandeminin düşürdüğü maskelerden biri de kamu sağlığı tartışmasının ne denli şeffaflıktan uzak yürütüldüğüydü. Üstelik kamu sağlığı, bireysel tercih ve şeffaflığın, sosyal devlet ile ilgisi sandığımızdan daha fazla çünkü Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihadına göre bulaşıcı hastalıkların yayılmasını kontrol amacıyla ve kişinin sağlık durumuna özel tekil önlemler alınması şartıyla zorunlu aşı insan haklarına aykırı değil. Yehova Şahitleri’ne dair bir karar, aslında meselenin ne zaman bireysele ne zaman kamusala dair olduğunu da, daha doğrusu böyle iki ayrı alan olmadığını da gösteriyor. İnançları gereği zorunlu kan aldırılmasına karşı olan Yehova Şahitleri, bu uygulamayı AİHM’e taşıdığında ihlal kararı almışlardı ancak bunun ihlal olmasının sebebi, zorunlu kan alımı dışında alternatif bir tedavinin varlığıydı. Somut olaydaki zorunluluk da başkalarının sağlığını korumak gibi bir meşru amaç taşımıyordu. Ama söz konusu salgın olduğunda, meselenin salt birinci kuşak haklardan olan ve bireysel bir hak gibi görünen kişi dokunulmazlığı, maddi ve manevi bütünlük hakkı ile ilgisi olduğunu söylemek mümkün mü? Bu hak ne salt bireysel ne de salt tercihlerle örülü… Uluslararası Çalışma Örgütü’nün, aşısı olan bir hastalığın aşısının devlet tarafından vatandaşlarına ücretsiz şekilde erişimi mümkün kılınmadığında, bunun bir sosyal hak ihlali olduğunu söylediği tavsiye kararları var. Çünkü mesele bireysel bir haktan öte, bir sosyal devlet ve sosyal hak meselesi. Halk sağlığı söz konusu olduğunda, anayasanın sadece birinci kuşak hakları koruduğunu söylemek ne kadar mümkün? Sosyal haklar ve sağlık hakkının ne kadar dışından konuşabiliriz? Aşının bireysel bir haktan çok sosyal hakların, devletin yükümlü olduğu sağlık hakkının içinde bir yerinin olduğunu vurgulamaktan ne kadar kaçınılabilir?  Asıl meselenin toplum için, toplum zorunluluklarına uyarak yaşamak değil ama toplum içinde, toplumla beraber yaşamak olduğunu anlatmak, ısrarla, çok kez anlatmak…[1] Aksi halde, hastalık, tedirgin edici vatandaşlıktır.

[1] Bu yazının kapsamını aştığı için girmediğim hukuki ve teknik detaylar için:

• Kayıhan Pala ve Osman Elbek (der.), Pandemini Düşürdüğü Maskeler: Covid 19 Salgınının Muhasebesi, İletişim Yayınları, 1. Baskı, 2021.; Pandemiden bir çıkış yolu olarak aşıyı vurgulayan Ümit Kartoğlu, Sağlık Bakanlığı’nın detay içermeyen ve şeffaf olmayan yönetim sürecinin, aşı karşıtlığı ve tereddüdündeki rolünü açıklamıştı, s. 71-88.
• Umumi Hıfzıssıhha Kanunu md. 57-64 ve 72.
• 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun md. 70.
• Hasta Hakları Yönetmeliği.
• Konuyu özel olarak düzenleyen bir diğer belge Türkiye’nin taraf olduğu İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi
• https://www.diken.com.tr/uzmanlara-gore-asi-zorunlulugu-mumkun-kanun-cikarilmali-tibbi-riza-aranmayabilir/
• Tolga Şirin, “Covid-19 Aşısı Zorunlu Tutulabilir mi?”, T24, https://t24.com.tr/yazarlar/tolga-sirin/covid-19-asisi-zorunlu-tutulabilir-mi,29064
• Tolga Şirin, “Tehlikeli Salgın Hastalıklarla Anayasal Mücadeleye Giriş”, Anayasa Hukuku Dergisi, cilt 9, sayı 17.
• İpek Sevda Söğüt ve Olgun Akbulut, “Covid-19 Aşısı ve Hukuk”, Tıp Hukuku Dergisi, sayı 19.
• Korkut Kanadoğlu, “Zorunlu Aşının Anayasallığı”, Lex Pera Blog.
• Özge Yücel, “Tıbbi Müdahalelerde Onam Hakkının Sınırı Olarak Üstün Yarar”, İstanbul Hukuk Mecmuası, 79 (2), s. 441-483.
• AYM Kararları: Sare Aysal Kararı, Muhammed Ali Bayram; Esma Fatma Kızılsu- Rukiye Kızılsu; Salih Sezer.