Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin geçtiğimiz günlerde Bayatyan'ın Ermenistan'a açtığı davaya ilişkin açıkladığı nihai kararı kuşkusuz Türkiye için büyük önem taşıyor. Sadece Türkiye'nin İnsan Hakları Sözleşmesi'ne taraf ülkelerden Azerbaycan'la birlikte vicdanı reddi uygulamaya koymayan iki ülkeden biri olması itibarıyla değil, aynı zamanda hukukun canlılığını göstermesi açısından.

Söz konusu dava Yehova'nın Şahitleri dinine mensup Ermenistan vatandaşı Bayatyan'ın dini inancı gereği zorunlu askerlik hizmetinden imtina etmesiyle 2003 yılında aldığı hapis cezası üzerine açılmış, 2006 yılında AİHM tarafından kabul edilmişti. Her ne kadar AİHM vicdani ret ile ilgili başvuruları kimi davalarda İnsan Hakları Sözleşmesi'nin düşünce, vicdan ve din özgürlüğünü düzenleyen 9. maddesi çervesinde değerlendirmişse de, komisyonun bu konudaki yerleşik içtihatını takip ederek bu maddeyi sözleşmenin 4. maddesinin 3. fıkrasında kölelik ve zorla çalıştırmaya ilişkin getirilen istisnalar ile birlikte ele aldığından sözleşmeye taraf ülkelerin vicdani reddi tanımamasının başlıbaşına 9. maddeyi ihlal etmek anlamına gelmeyeceği yönünde kararlar vermekteydi. Örneğin Osman Murat Ülke'nin Türkiye'nin sözleşmenin 3., 5., 8., ve 9. maddelerinin ihlal ettiği iddiasıyla AİHM'de açtığı davada, AİHM yalnızca 3. madde çerçevesinde bir değerlendirmede bulunmuş, Ülke'ye verilen cezaların ölçüsüzlüğünü vurgulayarak 2006'da Türkiye'yi sözleşmenin işkeceyi yasaklayan 3. maddesini ihlal etmekten mahkum etmişti.

AİHM'nin Bayatyan davasına ilişkin 7 Temmuz'da yayımlanan karar metni, mahkemenin 27 Ekim 2009'da Bayatyan'ın mahkumiyetinin 9. maddeyi ihlal etmediği yönündeki AİHM kararına Bayatyan'ın itiraz etmesiyle davayı yeniden görüşen Büyük Daire'nin imzasını taşıyor. Büyük daire, nihai nitelik taşıyan bu kararında 2009'da verilmiş olan kararın aksine Bayatyan'ın mahkumiyetinin 9. maddeyi ihlal ettiği hükmüne vardı. 2009'da verilen kararda İnsan hakları Sözleşmesi'ne taraf ülkelerin çoğunun alternatif sivil hizmet ile ilgili çeşitli düzenlemeler yapmış olmalarından benzer düzenlemelere gitmemiş ülkelerin sözleşmeyi ihlal ettiği sonucu çıkmayacağı vurgulanıyordu. Vicdani ret konusunda oluşan uluslararası mutabakata ve yaşayan enstrüman doktrinine dikkat çeken Büyük Daire kararında ise, sözleşmeye taraf ülkelerin hemen hepsinin vicdani reddi tanıyan düzenlemeler yaptığı vurgulanıyor, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi'nin 1993'te vicdani reddi Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi çerçevesinde bir hak olarak değerlendirmesine gönderme yapılıyor, 2009'da yürürlüğe giren Avrupa Birliği Temel Haklar Bildirgesi'nde vicdani reddin bir hak olarak tanınmasının altı çiziliyor, Avrupa Konseyi bünyesindeki Parlementerler Meclisi ve Bakanlar Komitesi'nin vicdani reddin tanınması yönünde aldığı tavsiye niteliğindeki kararlar ile Avrupa Konseyi'ne katılacak yeni üyeler için vicdani reddi tanımanın bir önşart olarak belirlendiği hatırlatılıyor. Karar metni aynı zamanda askerlik hizmetini “ağır bir yük” olarak tanımlayıp ancak hakkaniyete uygun bir şekilde düzenlenmesi ve inandırıcı gerekçeler sunulduğunda istisnalar getirilmesi şartıyla kabul edilebilir olabileceğini ifade ediyor. Çoğulculuğun gereği olarak sunulan bu kararda, dini azınlıkların kendi vicdanlarını rahatsız etmeyecek bir şekilde yaşadıkları topluma hizmet etmelerinin önününün açılmasının gerek bu dava sürecinde gerek önceki birçok kararda ifade edildiğinin aksine eşitsizlik yaratmayacağını, toplumda çoğulculuğu, uyumu ve hoşgörüyü pekiştireceği görüşü benimseniyor. Bu kararla 9.madde sözleşmeye taraf ülkelerde gerek askerliğin gerek askerliğe alternatif olarak getirilecek sivil hizmetlerin zorla çalıştırma yasağını ihlal etmek anlamına gelmeyeceğini belirten 4. maddenin 3. fıkrasından bağımsız değerlendirilmiş oldu. Diğer bir deyişle, AİHM askerlik yapmamak için inandırıcı gerekçeler sunan bireyler için istisnalar yapılmaması durumunda, zorla çalıştırma yasağına getirilen istisnalardan bağımsız olarak sözleşmenin 9. maddesinde güvence altına alınan düşünce, vicdan ve din özgürlüğünün ihlalinin söz konusu olabileceğini teyit etmiş oldu. Bu karara muhalafet şerhi koyan Gyulumyan'ın mahkemenin haklar yaratmaktan ziyade sözleşmede belirtilen hakları koruması ve vicdani reddin sözleşmede açıkça tanımlanmış bir hak olmadığı gerekçesiyle bu konudaki düzenlemelerin sözleşmeye taraf ülkelerin tasarrufuna bırakılması gerektiği görüşünün diğer 16 hakim tarafından artık paylaşılmadığı görülüyor. Büyük Daire'nin bu kararı dava sürecinde Ermenistan'ın vicdani reddi bir hak olarak tanıyıp alternatif sivil hizmeti uygulamaya koymasına rağmen aldığını da not etmek gerekir.

AİHM'nin Bayatyan davasında sözleşmenin 9. maddesini, 4. maddenin 3. fıkrasından bağımsız olarak değerlendirmesi, vicdani ret konusunda özellikle son yirmi yılda yaşanan gelişmeleri göz önüne alarak sözleşmeyi farklı bir şekilde yorumlamaya gittiğini gösteriyor. Bu yeni yorumun önemi sadece sözleşmede açıkça ifade edilmiyorsa da kimi koşullar sağlandığında vicdani reddin sözleşmeden doğan bir hak olarak kabul edilmesinde değil, aynı zamanda hak mücadelesinin basitçe kanuni düzenleme değil, daha çok bir içtihat meselesi olduğunu ortaya koymasında yatıyor. Bugünlerde sıklıkla duyduğumuz “üstünlerin hukuku değil, hukukun üstünlüğü” tekerlemesini daha dikkatli incelemeliyiz: Osman Can'ın da işaret ettiği gibi Türkiye'de “üstünlerin hukukunun” “hukukun üstünlüğünü” tesis etmeden işlediği söylenebilir mi? Türkiye'de bugün geldiğimiz noktada anayasanın tümüyle değiştirilmesi sürecindeki tartışmalarda bu hususu, yani hakların bir adalet meselesinden çok, Deleuze'ün vurguladığı gibi bir içtihat mücadelesi olarak kavranması gerektiğini akılda tutmak gerekiyor. Bu açıdan, AİHM'nin Bayatyan davasında vicdanı ret ile ilgili gittiği yorum değişikliği, hukukun yaratıcı bir süreç olarak işleyişini örnekliyor.

Karar Metni: http://www.wri-irg.org/es/system/files/BAYATYAN%20v%20ARMENIA%20-%20GrandChamber-07072011.pdf