Özel kişi ve kuruluşlar tarafından gerçekleştirilecek olan kamusal yatırımlarda ortaya çıkabilecek anlaşmazlıkların Danıştay yerine ulusal ya da uluslararası tahkim kuruluşlarına götürülmesine olanak veren anayasa değişikliğinin 13.08.1999 tarihinde kabul edilen 4446 sayılı yasayla gerçekleştirilmesi[1] ve ardından Danıştay yasası ile Yap-İşlet-Devret modeline ilişkin yasalarda bu değişikliklere koşut düzenlemelerin yapılmasıyla, son birkaç yılın en önemli tartışma konularından biri de yeni bir aşamaya girmiş bulunuyor. Artık, kamusal hizmet alanlarında yatırım yapacak özel girişimcilerin devletle olan anlaşmazlıklarını Türk Danıştay’ı değil, özel uluslararası tahkim kuruluşları çözecektir.

Her geçen yıl transfer harcamalarına daha fazla ve yatırım harcamalarına daha az tahsis edilebilen konsolide bütçenin zavallı olanaklarıyla kamusal yatırımları zamanında gerçekleştirmenin, kaf dağının ardındaki bir umut olduğu iyice anlaşıldığından beri, canhıraş biçimde uygulamaya sokulmaya çalışılan “bütçe dışı kamusal kaynaklar edinme yöntemleri”nin başta gelenlerinden biri de (kamu tesislerinin, mirasyedi aceleciliği içinde, kaynağı bile kuşkulu özel sermayeye devredilmesi ve elde edilen paraların bütçe açıklarının finansmanında kullanılması demek olan özelleştirmeyi saymazsak elbette) Yap-İşlet-Devret adıyla bilinen model ve bunun “devretme” yükümlülüğü içermeyen Yap-İşlet versiyonudur. ’80’li yılların bu parlak buluşu teorik olarak asıl finansmanın özel şirketler tarafından karşılanmasını öngördüğünden, iktidarlar üzerinde “yatırımların bedavaya geleceği” gibi yanıltıcı bir izlenim yaratmış ve bu nedenle de elektrik santrallarından otopark işletmeciliğine, pek çok alanda uygulanmaya çalışılmıştır. Ne var ki, 99 yıla kadar uzayabilen işletim süreleri ve daha başka pek çok belirsizlikler içeren model, ortaya atıldığı 1984 yılından günümüze kadar, elektrik enerjisi üretimi alanında uyandırdığı sınırlı ilgi dışında öteki yatırım alanlarında dişe dokunur talep yaratmayı başaramadı. İşte, bu parlak buluşun yürümesi için her türlü fedakârlığa kararlı iktidarlar; hazine garantileri, fiyat ve satış garantileri, üretim girdisi temin garantileri gibi pek çok garanti vermelerine karşın istedikleri sonucu bir türlü alamadıklarından, işi ulusal hukuk düzeninden vazgeçmeye kadar vardırmışlar ve tahkim konusu ülke gündemine böylelikle girmiştir. Yap-İşlet-Devret (YİD) sözleşmelerine uluslararası tahkimin konulmasının, bu projelere ilgi duyan yabancı firmaların ya da konsorsiyumlardaki yabancı ortakların isteği olduğu, bu koşul yerine getirilmedikçe YİD projelerinin istenen hızda gerçekleştirilemeyeceği gibi bahanelerin arkasına gizlenen asıl neden, kamu yatırımları için yabancı sermaye talebi yaratmak ve bunu “ne pahasına olursa olsun” gerçekleştirmek konusundaki siyasal ve bürokratik kararlılıktır.

Anayasada yapılan son değişiklikten önce, yatırımcı kamu kurumları YİD sözleşmelerinde özel tahkime ilişkin hükümler koyuyorlar, fakat Danıştay bu hükümleri sözleşme metinlerinden çıkarıyordu. Çünkü, Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatlarına göre bunlar birer imtiyaz sözleşmesiydi ve Anayasanın 155. maddesi, “imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek” görevini Danıştay’a vermekteydi.

Anayasa Mahkemesi ile Danıştay’ın hukuk temelli karşı çıkışlarını etkisiz bırakmak için, geçtiğimiz yıllarda Anayasayı değiştirmekten daha kolay yöntemler de denenmişti. Ne var ki, YİD sözleşmelerini idari yargı düzeninden kaçırmak için (yasa metinlerine sözleşmelerin imtiyaz sözleşmesi olmadığını yazmak, ya da Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği yasaya göre çıkarılmış bir yönetmeliği başka bir yasa içine alarak yeniden yürürlüğe koymak gibi) yapılan “hukuka karşı hile” uyanıklıkları sonuç vermemiş, bunlar her defasında Yüksek Mahkemelerin duvarlarına çarpmıştı.

Anayasa Mahkemesi ile Danıştay’ın “kamu yararı” ilkesinde birleşen tutumları, modeli “ne pahasına olursa olsun” uygulamak isteyen çevrelerin (ve Cumhurbaşkanının) giderek suçlamaya, hatta karşı saldırıya dönüşen yoğun ve sürekli eleştirilerine hedef olmuştu. Karşı saldırı, Danıştay’ın “kalkınmanın önündeki bir engel” olarak gösterilmesine ve “ülkenin karanlıkta kalmasının suçlusu” ilân edilmesine[2] kadar varmış; bu gürültülü kampanya, sağduyulu bütün sesleri bastırmıştı. Şimdi, Anayasada yapılan son değişiklik, tahkim taraftarlarının bu savaşı kazanmış olduklarını gösteriyor.

BİR ÖZEL HUKUK OLARAK TAHKİM

Sözleşme anlaşmazlıklarının mahkemeler yerine özel hakemler tarafından çözülmesi demek olan tahkim, bir özel hukuk kurumu olarak Türk hukukunda öteden beri yer almakta ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 516.-536. maddelerinde düzenlenmektedir.[3]

Kabul edilmesi tamamen sözleşme taraflarının özgür iradelerine bağlı olan ihtiyari (isteğe bağlı) tahkimden başka, kamu kurumlarının kendi aralarındaki anlaşmazlıkları çözüme kavuşturmak için öngörülmüş bir başka hakemlik kurumu ise 3533 sayılı yasayla oluşturulmuştur. Buna göre, kamu kurumları arasında ortaya çıkacak anlaşmazlıklardan adliye mahkemelerinin görev alanına girenler, kurumlardan birinin bulunduğu yerdeki en kıdemli hukuk hakimi tarafından “hakem sıfatıyla” çözülmektedir.[4]

3533 sayılı yasa ile oluşturulan “zorunlu” tahkim bir tarafa bırakılacak olursa, Türk hukuk sisteminde tahkim, ancak “özel borç ilişkilerinde” uygulama alanı bulabilmektedir. Bunun dışında, örneğin ceza hukuku ya da idare hukuku alanlarında tahkim uygulanması olanaklı değildir.

Kamu kurumlarının, özel kişi ve kuruluşlarla girdikleri özel borç ilişkilerinde tahkim öngörülmesine ise yasal bir engel bulunmamaktadır. Nitekim, bazı büyük kamusal ihalelerde, istisna (eser) sözleşmelerinde ihtiyari tahkim koşulu öteden beri yer alabilmektedir.[5]

TAHKİM KURUMLARI

Tahkim, temel olarak “kurumsal tahkim” ve “özel hakem kurumu” olarak ikiye ayrılmaktadır.

Kurumsal tahkimde sözleşme tarafları hakemlerin seçimini belirli bir “sürekli hakem kurumuna” bırakmakta ve bu kurumun tahkim kurallarını önceden kabul etmektedirler. Hakem kurulunun oluşturulması da bu sürekli hakemlik kurumunun iç tüzüğüne göre yapılmaktadır.

Özel hakem kurulu ise isimleri ve çalışma yöntemleri sözleşme taraflarının özgür iradeleriyle belirlenmiş hakemlerden oluşmaktadır.

Özel hakem kurulundaki hakemlerin sayısı tarafların iradelerine bağlıysa da genellikle 3’tür. 3 hakemin ikisini taraflar, üçüncü hakemi de (başhakem) ya iki hakem ortak kararla seçmekte ya da belirleyecekleri tahkim kuruluşu atamaktadır.

Ülkemizde en geniş biçimde kabul gören tahkim kurumu, “Türkiye Ticaret, Sanayi, Deniz Ticaret odaları ve Ticaret Borsaları Birliği (TOBB) Tahkim Divanı” dır.[6] Bundan başka, bazı büyük illerimizdeki ticaret odalarında da çok sınırlı olarak hizmet veren tahkim kurulları bulunmaktadır.

Belli başlı uluslararası tahkim kurumları ise “Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Divanı (ICC)”, Dünya Bankasının tahkim kurulu olan “Uluslararası Yatırım İhtilafları Çözüm Merkezi (ICSID)”, “Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCITRAL)” dir.

HAKEM KARARLARININ TANINMASI VE TENFİZİ

HUMK’a göre hakem kararlarının uygulanabilirlik (tenfiz) yeteneği kazanması için hukuk mahkemesi tarafından onaylanması gerekmektedir. Kanun, tanınma ve tenfizi ayrı ayrı ele almamış, hukuk mahkemesinin incelemesini “tenfiz” deyimi ile tanımlamıştır. HUMK’a göre onaylama işlemi hakem kararlarının genel olarak usul kurallarına uygun biçimde verilmiş olup olmadığının ve kamu düzenine uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup işin esasına dönük tenfiz incelemesi yapılamaz.[7]

Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi konusu ise ülkemizde 1982 yılına kadar Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu içinde yer almaktayken, 1982 içinde 2675 sayılı “Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK)” kapsamında düzenlenmiştir. MÖHUK’da da yabancı hakem kararlarının tanınması için açık bir hüküm bulunmamakta, yalnızca tenfizden söz edilmektedir. Kanunun 42. maddesi anlamında tanıma, bir yabancı mahkeme kararının kesin bir delil ve hüküm olarak geçerliliğinin kabul edilmesidir. Kanunda tanıma için özel bir usul ve işlem öngörülmemiştir.[8] MÖHUK’a göre yabancı bir mahkeme ya da hakem tarafından verilen karar ilamının kesin delil veya kesin hüküm olarak kabul edilebilmesi için bu kararın tenfiz şartlarını taşıdığının görevli Türk Mahkemesi tarafından tespit edilmiş olması gerekmektedir.[9]

MÖHUK’un 44. maddesinde yabancı hakem kararları ile yabancı mahkeme kararları aynı kapsamda mütalaa edilmiş ve “karşılıklılık” esası benimsenmiştir.

ULUSAL/ULUSLARARASI TAHKİM

Türk hukukuna göre hakem kararları “ulusal/yerli” ya da “uluslararası/yabancı” olabilmektedir.

Ulusal ve uluslararası tahkimin tanımı ve kapsamı konusunda dünyada değişik görüşler ve uygulamalar bulunmaktadır. Bazı ülkelerde anlaşmazlığın iki ayrı devletin yurttaşları arasındaki bir ticari ilişkiden kaynaklanmış olması tahkimin uluslararası niteliği için zorunlu sayılırken, bazı ülkelerde tahkime uygulanan hukuk kurallarının ya da tahkim yerinin uyrukluğuna bakarak isimlendirme yapılmaktadır.

Tahkimin ulusal ya da uluslararası niteliğinin belirlenmesinde, uygulanan hukuk kuralları (Kanunlar ihtilafı ilkesi) ya da tahkim yeri (toprak ilkesi) dikkate alınabilmektedir.

Tahkimin ulusal ya da uluslararası olması, hakem kararlarının kesinleşmesinde (tenfizinde) önem taşımaktadır.

Türkiye bu alanda “kanunlar ihtilafı ilkesi”ni benimsemiştir.[10]

MÖHUK’tan sonra, uluslararası tahkim konusunda 3 ayrı uluslararası anlaşma, Türkiye tarafından bazı çekincelerle onaylanmıştır:

1. Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasında Yatırım İhtilaflarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşme (ICSID Sözleşmesi). 06.12.1988 tarihinde 3460 sayılı yasa ile kabul edilmiştir.

2. Yabancı hakem kararlarının tanınması ve icrası konvansiyonu (New York Sözleşmesi) 08.05.1991 tarihinde 3731 sayılı yasa ile kabul edilmiştir.

3. Milletlerarası Ticari Hakemliğe İlişkin Avrupa Sözleşmesi (Cenevre Sözleşmesi) 08.05.1991 tarihinde 3730 sayılı yasa ile kabul edilmiştir.

Uluslararası tahkim konusunda tekdüze bir hukuk sistemi bulunmamaktadır. Uluslararası tahkim hukuku denildiğinde; tarafların ehliyetini belirleyecek hukuk, tahkim sözleşmesine uygulanacak hukuk, tahkim davasına uygulanacak usul hukuku, ihtilafın kendisine uygulanacak maddi hukuk, hakem kararının tenfizinde uygulanacak hukuk olmak üzere, beş ayrı hukuk sistemi gündeme gelmektedir.

BELLİ BAŞLI TAHKİM KURUMLARININ NİTELİKLERİ VE KURALLARI

ISCID tahkimi, devlet ile yabancı ülke yatırımcısı arasındaki yatırım uyuşmazlıklarını konu almaktadır. ISCID tahkim kuralları, uluslararası bir sözleşmeyle düzenlenmiş olması nedeniyle imza koyan devletleri doğrudan bağlamaktadır. Kurumsal bir tahkim türü olan ISCID’ın kendine özgü tenfiz şartları vardır. Sözleşmeye göre; hakem kararları, imza koyan devletler tarafından tıpkı milli mahkeme kararları gibi, herhangi bir denetim işlemine tabi tutulmadan doğrudan icra edilmektedir.[11]

Gerçekten, ISCID Ana Sözleşmesinin53 ve 54 üncü maddelerinde, “Kararın tarafları bağlayıcı olacağı ve daha üst bir makama götürülmeyeceği, her üye ülkenin sözleşmeye uygun olarak verilmiş her kararı bağlayıcı kabul edeceği ve kararın parasal yükümlülüklerini kendi sınırları içerisinde kendi devletinin mahkemesinin nihai bir kararı gibi yerine getireceği” hükme bağlanmaktadır. Bu sözleşmenin Türkiye tarafından kabulüne ilişkin 3460 sayılı yasada bu hükümlere rezerv konulmuş da değildir.[12] Uluslararası anlaşmanın hükmü bu konuda MÖHUK’da var olan düzenlemeden üstün olduğundan; ISCID tahkimi, “temyiz edilerek kesinleşmiş bir mahkeme kararı gibi” uygulanacak, tenfiz incelemesine konu edilemeyecektir.

ICC (Milletlerarası Ticaret Odası) tahkimi, dünyada ticari anlaşmazlıkların çözümünde en çok başvurulan mekanizmadır. ICC Tahkim Divanının düzenlediği tahkim kuralları ICC tarafından belirlenmektedir. Tahkim başvurusu tarafların rızaları ile yapılmış olduğundan taraflar üzerinde zaten bağlayıcı olan hakem kararları otomatikman icra edilmektedir. Tenfizin yerine getirilmesinde temerrüt olduğu durumlarda bu konudaki uluslararası sözleşmelerin hükümleri uygulanmaktadır.

UNCİTRAL (BM Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu) tahkim kurallarının ISCID ve ICC tahkim kurallarından temel farkı, hakem heyetinin özel seçilmiş (ad hoc) olması, yani tahkimi yöneten bir kurumun bulunmamasıdır. Taraflar bu tahkim türünde hem hakemlerin atanması hem de hakemlerin uyacakları kuralları belirlemede önemli bir yetkiye ve esnekliğe sahiptir.

ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİNİN İÇERİĞİ ANLAMI VE SONUÇLARI

Yap-İşlet-Devret (ve Yap-İşlet) sözleşmelerinde, modelin yabancı yatırımcılarda ilgi uyandırmasının ön şartı olduğu öteden beri ileri sürülen “uluslararası tahkim”i geçerli kılmak amacıyla yapıldığı söylenen Anayasa değişiklikleri; bu amacın çok ötesine geçmekte ve hukuk düzenimizde esaslı değişiklikler getirmektedir.

Anayasanın 47., 125. ve 155. maddelerinde yapılan değişikliklerle;

• Kamu hizmeti kavramı yeniden tanımlanmaya çalışılmış,

• Danıştay’ın “imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek (ve uygun bulmak)” biçimindeki görevi “sözleşmeler hakkında düşüncesini bildirmek” biçiminde yeniden yazılmış,

• İmtiyaz sözleşmelerinden doğan anlaşmazlıkların idari yargı yerine özel tahkim kurumlarında çözümlenmesine olanak tanınmıştır.

Yapılan değişikliklerin etkileri, geniş biçimde aşağıdaki gibi tanımlanabilir:

1. 47. maddenin “Devletleştirme” biçimindeki kenar başlığı “E- Devletleştirme ve Özelleştirme” biçiminde değiştirilmiş ve bu maddeye ikinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkralar eklenmiştir:

“Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir.

Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.”

Bu maddede yapılan değişiklik ve eklemeler, iki açıdan son derece önemlidir:

• Özelleştirme kavramı anayasamıza bu değişiklik ile ilk kez girmiş olmaktadır. Bu düzenleme, Anayasa Mahkemesinin “Özelleştirmenin devletleştirmeye koşut olarak, yani gerçek karşılığı üzerinden ve gerçek karşılığın belirlenme usul ve esaslarının çıkarılacak yasalarla belirlenerek yapılması gerektiği” yolundaki kararlarını aşabilmek amacıyla yapıldığını düşünmek çok mantıklıdır.[13]

• Madde metnindeki değişikliğin ikinci dikkat çekici etkisi ise “kamu hizmeti” kavramına getirmeye çalıştığı yeni tanımda gizlidir. Maddenin ikinci fıkrasında “kamu hizmeti” kavramı yerine “devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetler” deyimi kullanılmakta ve bunlardan hangilerinin özel hukuk sözleşmelerine konu edilebileceğinin kanunla belirleneceği belirtilmektedir. Bu yazılışta, Anayasa Mahkemesi’nin “bir hizmetin kamu hizmeti olup olmadığına bu hizmetin niteliğine bakılarak karar verilebileceği ve bu karar yetkisinin yargı organlarında bulunduğu” biçimindeki kararını etkisizleştirmek amacı görünmektedir.

Kamu hizmeti kavramını yeniden tanımlanmaya ve hangi hizmetin kamu hizmeti olduğunun belirlenmesi yetkisini yasama organına bırakmaya dönük olan bu değişikliğin, niteliği itibariyle kamu hizmeti olan faaliyetlerin bu niteliğini değiştirmeye yetmeyeceği, bu yönde çıkarılacak yasaların da anayasal denetime tabi olacağı ve Anayasa Mahkemesinin de bu yargısal denetim sırasında kendi yerleşik içtihatlarına bağlı kalacağı ileri sürülmektedir.[14]

2. 125. maddede gerçekleştirilen değişiklikle, “İdarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olduğunu” hükme bağlayan ilk cümleden sonra gelmek üzere “Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözümlenmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir”ifadeleri eklenmiştir.

Bu maddede gerçekleştirilen değişiklikle;

• İmtiyaz sözleşmelerinde idareler ile şirketler arasında çıkacak uyuşmazlıkların çözümünde ulusal ya da uluslararası tahkime başvurulmasının önündeki anayasal engeller ortadan kaldırılmış olmaktadır.

• Hizmetten yararlananların ve bunlar adına hareket eden sivil toplum örgütlerinin, hizmetin kalitesine, fiyatına ve özellikle de çevresel etkilerine karşı “hakları zedelenenler” sıfatıyla idari yargı yerlerinde iptal ve tam yargı davaları açmalarının önü kapatılmış olmaktadır. Değişiklik, bu haliyle aynı maddenin birinci cümlesindeki “idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olduğu” ifadesinin istisnasını oluşturmaktadır.

3. 155. maddede yapılan değişiklikle de Danıştay’ın “imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek” görevi, “imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında ‘iki ay içinde’ düşüncesini bildirmek” biçiminde yeniden tanımlanmıştır. Değişiklik, imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri üzerindeki yargısal denetimi fiilen ve tümüyle ortadan kaldırmaktadır.

YAP-İŞLET DEVRET (VE YAP-İŞLET) YÖNTEMLERİYLE GERÇEKLEŞTİRİLECEK

YATIRIMLAR BAĞLAMINDA ÖNEMİ

Anayasa Değişikliğinden sonra artık YİD ve Yİ uygulama sözleşmelerinde yer alabilecek olan uluslararası tahkimin, Türk hukuk ve kamu düzenine getirdiği değişiklikleri şöyle sıralamak olanakladır:

• Her türlü kamu hizmeti, imtiyaz oluşturmayacak sözleşmelerle özel hukuk kişilerine gördürülebilecektir.

• Danıştay’ın bu sözleşmeler üzerinde hiçbir denetim yetkisi bulunmayacaktır.

• İmtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan bütün anlaşmazlıklar Türk İdari Yargısı yerine ulusal ya da uluslararası tahkim kurumlarında çözümlenebilecektir.

Danıştay’ın imtiyaz sözleşmelerini inceleme görevinden fiilen alınması, Türk idari yargısının da sözleşmelerden doğan anlaşmazlıkların çözümü sürecinden çıkarılmasıyla, bundan böyle:

* Hizmetten yararlananların; uygulanan fiyata, sunulan kaliteye ya da bir bütün olarak hizmetin görülüş biçimine ilişkin (özellikle de yatırımların çevresel etkileri konusundaki) itiraz ve dava hakları, bu değişikliklerle ortadan kalkmış olmaktadır. Bundan böyle “idari işlem” sayılamayacak olan uygulama sözleşmelerine karşı, hakları ihlal edilenlerin ya da bunlar adına hareket eden sivil toplum örgütlerinin dava açma hakkı bulunmayacaktır. İdareler ise kamu yararının gerektirdiği durumlarda bile, sözleşmelerde açık hükümler bulunmadıkça; tesislere el koyma, geri alma, sözleşmeyi feshetme gibi “kamusal irade üstünlüğünden” kaynaklanan işlemleri yapamayacaktır.[15]

* Kamu hizmeti alanlarında 99 yıla kadar çıkabilen sürelerle kurulacak imtiyazların kamu yararına olup olmadığı bu sözleşmeler imzalanmadan önce denetlenemeyecek, imzalandıktan sonra da zaten müdahale edilemeyecektir.

* Yabancı hakem kararlarının uygulanabilir nitelik kazanması için görevli Türk mahkemesi tarafından tanınmasının gerekli oluşu, sanıldığı ya da sunulduğu gibi uluslararası tahkim kararlarına karşı “güvence” oluşturmayacaktır. Çünkü, Türkiye’nin de imza koyduğu uluslararası sözleşmelerin bir kısmında hakem kararlarının iç hukukta yer alan başka denetim mekanizmalarına başvurulmaksızın uygulanacağı taahhüt edilmektedir. Öte yandan, uluslararası tahkim için baskı kuran çevreler bu kez de hakem kararlarını “olası” ulusal yargı denetiminden temelli çıkaracak yasa değişiklikleri için kulis yapmaktadırlar. Bu yöndeki yasa değişikliklerinin şimdiden hazırlanmakta olduğu ve önümüzdeki dönemlerde yürürlüğe girebileceği uzmanlar tarafından ifade edilmektedir.[16] Gerçekten, bu yaklaşımın ilk işaretleri, anayasa değişikliğinden önceki tarihlerde imzalanmış olan ve bu nedenle özel tahkim koşulu içermeyen imtiyaz sözleşmelerinde de özel tahkimi geçerli kılmaya dönük yasa değişikliği çabalarıdır. Özel tahkim öngörülmediği için daha yüksek maliyetler gözetilerek imzalanmış olan bu sözleşmelerin bile yeni düzene uydurulmaya çalışılması, ileride kamu çıkarının nasıl çiğnenebileceğine ilişkin ipuçlarını bize bugünden vermektedir. Özetle, önümüzdeki yıllar içinde idare ile imtiyazlı şirketler arasındaki ilişkilerin biçimini, kamu idaresinin otomatik olarak uygulamak zorunda kalacağı birtakım yabancı hakem kararları belirleyecektir.

* Tahkim, pahalı bir çözüm yoludur. Uluslararası tahkim ise içerdiği karmaşık uluslararası organizasyonlar nedeniyle büsbütün pahalıdır. Bu pahalılık, kamu idarelerinin anlaşmazlıktan kaçınma ve ileri sürülen talepleri tahkime yol açmadan kabullenme davranışına itebilecektir.

* Öte yandan, ülkemizdeki pek çok uygulamada tahkim davalarının sonuçlanmasının (HUMK’da 6 aylık süre öngörülmüş olmasına karşın) birkaç yılı bulduğu göz önüne alındığında, uluslararası tahkimin “hızlı bir çözüm” sağlayacağı varsayımı geçerliliğini yitirmektedir.

* Uluslararası tahkimin “yabancılık unsuru bulunan” uyuşmazlıklar için kabul edilmiş olması; sadece ortaya çıkacak uyuşmazlıkları bu kurumlara götürebilmek için sınırlı biçimde yabancı sermaye katkısı alan konsorsiyum yapılanmalarını ortaya çıkaracaktır.

SON SÖZ

Genel bütçenin olanaksızlıkları yüzünden bir tür “eleştiri dokunulmazlığı” elde etmiş olan Yap-İşlet-Devret benzeri çözümlere de kaynaklık eden devleti küçültme söylemleri ve sanayileşmiş ülkelerden dünyanın az gelişmiş köşelerine doğru esen globalleşme rüzgarı, son olarak da neredeyse oldu gözüyle baktığımız Avrupa Birliği üyeliği; karşılaştığımız sorunlara ulusal bazda yaklaşmamızı “gereksiz bir lüks” haline getiriyor. Bu iklim içinde, tahkim taraftarlarının “uluslararası tahkimin ticari ilişkilerdeki anlaşmazlıklarda zaten öteden beri uygulanmakta olduğu, uluslararası sermayenin ülkelerin millî hukuklarına göre faaliyette bulunmaktan kaçındıkları ve bunu riskli buldukları, uluslararası tahkimi kabul etmedikçe yabancı sermayenin ülkeye gelmekte isteksiz davranacağı, uluslararası tahkim prosedürünün belli hukuk normlarına göre işlediği ve bundan çekinmek için bir neden bulunmadığı” biçiminde özetlenebilecek görüşleri, her biri bir başka kamu tesisini ve kamusal hizmet alanını eline geçirerek tekelleşmek için bekleyen medya devlerinin gazetelerinde parlatılmakta ve topluma her gün yeniden pompalanmaktadır. Buna karşın, “kamusal imtiyaz sözleşmelerinde özel tahkimin ‘anayasada yapılan değişikliklere rağmen’ hukuk devletine yöneltilmiş bir girişim anlamına geldiğini, yabancı yatırımcılardaki isteksizliğin tahkim konusuyla ilgisi olmadığını ve tahkimden sonra yalnızca hazine garantili yabancı kredilerin artacağını, tahkimin bir tür kapitülasyon olduğunu ve Türkiye’yi uluslararası mahkûm haline getireceğini” söyleyenlerin[17] sesleri ise hukuk panellerinin sonuç bildirileri arasında sıkışıp kalmakta; bunları toplumun geniş kesimleri duymamakta, bilmemektedir. En önemlisi de “uluslararası tahkim kararları nasılsa Türk mahkemelerinden onay almak zorundadır, korkmaya gerek yoktur” diyerek halkı kandıranlar, uluslararası anlaşmaların hiç öyle söylemediğini, uluslararası tahkim kuruluşlarının verdikleri kararların, hiçbir yerel yargı organının denetimine tabi olmaksızın otomatik olarak uygulanmasının zorunlu olduğunu bilinçli bir inatla saklamaktadırlar.

Uluslararası tahkim prosedürünün kamusal denetimi yok eden yapısını yumuşatacak ve bu etkiyi hiç olmazsa en aza indirebilecek bir girişim ise her nedense kimsenin aklının ucuna bile gelmemektedir: uluslararası alanda kabul görecek yüksek prestijli bir ulusal tahkim kurumu oluşturmak ve bundan böyle imzalanacak sözleşmelerde bu kuruma görev vermek. Bu umursamazlık, sağduyulu bütün uzmanları şaşırtmaktadır.

Evet, kamusal hizmet alanlarında yatırım yapacak özel girişimciler, devletle olan anlaşmazlıklarını bundan böyle özel uluslararası tahkim kuruluşlarına götürebileceklerdir. Şimdi tahkim taraftarları, uluslararası enerji yatırımcılarının, yanlarına (hin-i hacette işe yarar diye) birer de yerli ortak alarak; can sıkıcı (!) Türk Danıştay’ının ince eleyip sık dokuyucu incelemelerinden ve kamudan yana yargı düzeninden kurtarılmış sözleşmeleri imzalamak için koşa koşa gelmelerini ve bizi karanlıktan kurtaracak elektrik santrallarını birer birer kurmalarını ellerini ovuşturarak bekleyebilirler. Fakat günümüzden 150 yıl kadar önce bugünküne benzer gerekçelerle başlatılan ve bir ulusal savaş sonucunda bedellerini ödeyerek ancak kurtulabildiğimiz Osmanlı İmtiyazları macerasının acı verici anılarını şimdi hatırlamak bile istemeyen bu insanlar, birtakım kamu tesislerini ve kamusal hizmet alanlarını 99 yıllığına yabancı sermaye tekellerine verirken ulusal hukukumuzdan kolayca vazgeçmenin gerçek faturasını çok yakında önlerinde bulduklarında bunun hiç de öyle zafere benzemediğini görecekler ve tabiî ki, bu faturayı da (hep olduğu gibi) yine halka ödeteceklerdir.

[1] 4446 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun” 14.08.1999 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

[2] Cumhurbaşkanı Süleyman Demirel’in demecinden:

“... Otuz Milyar dolarlık enerji ve yol yatırımı için müzakere tamamlandı. Mukaveleler bile hazır. Uluslararası hakemi kabul etmediğimiz için düğmeye basamıyoruz.” (Sabah, 11.07.1999, Yavuz Donat, Vitrin)

“Yap-İşlet-Devret Danıştay’a takıldı- Başbakan Tansu ÇİLLER ümidini çeşitli aşamalardaki 109 YİD projesine bağladı ancak enerji sektöründeki 20 projeden 15’iyle Antalya Havalimanı projesi Danıştay’da bekliyor.” Sabah Gazetesi, 09.05.1995

“Yap-İşlet-Devret’e Anayasa Engeli- Trilyonluk yatırımları sekteye uğratan karar ile, YİD modeli için yapılan anlaşmaların “imtiyaz sayılmayacağını kabul eden ifade oybirliği ile iptal edildi.” Hürriyet, 30.06.1995

Sedat Ergin, “Demirel’den Danıştay’a Mesaj”, Hürriyet, 09.10.1997

[3] Özel hukuk sözleşmelerinin uygulanması sırasında ortaya çıkan anlaşmazlıklarda her zaman yargıya başvurulmasının sözleşme ilişkilerini olumsuz etkilediği, ayrıca zaman kaybına neden olduğu görülmüş ve hakemlik kurumu hukuk dünyasında böylece yer bulmuştur.

Hukuk Usulünün 516.-536. maddelerinde yer alan ihtiyari tahkim uygulaması, şöyle işlemektedir:

Taraflar, anlaşmazlıkların hakem tarafından çözümleneceğini sözleşmelerinde kararlaştırabilirler.

Hakem heyeti 3 kişiden oluşur. Tarafların her birinin birer hakemi vardır. Bu iki hakem, kendi aralarında anlaşarak 3. hakemi seçerler.

Taraflar imzaladıkları ana sözleşmeye anlaşmazlıkların hakem tarafından çözüleceğini yazmamışlarsa bile sonradan böyle bir anlaşma yapabilirler.

Hakemlerin kimler olduğu sözleşmede yer alabilir. Bu durumda sonradan hakemler değiştirilemez. Zorunlu nedenler ortaya çıkarsa (ölüm, istifa gibi) sözleşmenin hakemlikle ilgili hükümleri tamamen geçersiz kalır. Bu durumda anlaşmazlıklar genel hükümlere göre (mahkemelerce) çözülür.

Hakemler sözleşmede ismen belirlenmemiş ise anlaşmazlık ortaya çıktığında belirlenir.

Ana sözleşmede tahkim kurumu öngörülmüş ve hakemlerin isimleri belirlenmemiş ise anlaşmazlığı ortaya koyan taraf karşı tarafa anlaşmazlığı ve hakeminin adını bildirir. Karşı taraf da sözleşmede kararlaştırılan sürede hakemini belirler. 2 hakem ortak kararlarıyla 3. hakemi seçerler.

Tarafların her biri kendi hakemiyle bir sözleşme yaparak ücretini saptar. Hakemlerin karar süreleri yasaya göre 6 aydır. Ancak sözleşme ile daha kısa bir süre öngörülmesi mümkündür.

[4] Tam Adı “Umumi, Mülhak Ve Hususi Bütçelerle İdare Edilen Daireler ve Belediyelerle Sermayesinin Tamamı Devlete Veya Belediye Veya Hususi İdarelere Ait Daire ve Müessesseler Arasındaki İhtilafların Tahkim Yoluyla Halli Hakkında Kanun “ olan 3533 sayılı kanun, 16.07.1938 gün ve 3961 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

[5] Karayolları Genel Müdürlüğünün, Devlet Su işleri Genel Müdürlüğünün otoyol ve baraj ihalelerinde, müteahhitler ile imzalanan ihale sözleşmelerine tahkim ile ilgili hükümler konulmakta ve anlaşmazlıklar hakemler tarafından çözümlenmektedir.

[6] Prof.Dr. Mümtaz Soysal- İlter Ertuğul a.g.e. s. 19

[7] Genel kural böyle olmakla birlikte, hakem kararlarının esasa dönük olarak incelendiği ve bozulduğu örnekler de vardır. Urfa Tünelleri ile ilgili bir hakem kararı, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi tarafından esastan bozulmuş, Hukuk Genel kurulu tarafından da bu karar onaylanmıştır. Bu İçtihat, hakem kararlarının tenfizi ile ilgili olarak önemli bir hukuksal tartışma yaratmıştır.

[8] Uğur Emek, Uluslararası Ticarette Tahkim Prosedürü, DPT Yayınları, Haziran 1999, s.11.

[9] MÖHUK Md.42.

[10] MÖHUK Md.2.

[11] Uğur Emek, a.g.e,. s. 4

[12] 3460 sayılı “Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözülmesi Hakkında Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun” ekindeki ISCID Ana Sözleşmesi.

[13] Prof. Dr. Mümtaz Soysal- İlter Ertuğul, Kamu Hizmeti ve Tahkim, KİGEM yayını, 1999, sf. 25 (Bu yayında, özelleştirmenin kavram olarak Anayasada yer almasının, özelleştirmenin istenildiği gibi yapılmasına yetmeyeceği vurgulanmakta ve Anayasanın “sosyal devlet” ve “devletin görevleri” ile ilgili 2, 5, 167, 172 ve benzeri maddelerinin hâlâ yürürlükte olduğu hatırlatılmaktadır.)

[14] Prof.Dr. Mümtaz Soysal- İlter Ertuğul, a.g.e. s. 26.

[15] Gerçekten, İstanbul’un Anadolu yakasında elektrik dağıtımı konusunda işletme hakkı imtiyazı (işlet-devret) verilen AKTAŞ Elektrik isimli şirketin sözleşmesi hakkında iptal davası açan Elektrik Mühendisleri Odası’nın başvurusu Danıştay tarafından kabul edilerek yürütmeyi durdurma kararı verilmiş, Hükümet bunun üzerine 1999 Ekim ayı içinde şirketin yönetimine el koymuştur. Bundan böyle, sivil toplum örgütleri böyle davalar açamayacak, hükümet de böyle tasarruflarda bulunamayacaktır.

[16] Prof.Dr. Mümtaz Soysal- İlter Ertuğul, a.g.e. s. 29.

[17] İdari Sözleşmeler ve Uluslararası Tahkim Paneli (Bildiriler), Türkiye Barolar Birliği, Ankara 1999.